Mudarebe Bölümü – Redd’ül Muhtar
Mudarebe Bölümü – Redd’ül Muhtar – İbn-i Abidin
- MUDÂREBE KİTABI
Mudârebe, darb kelimesinden gelir. Sözlükte, yeryüzünde dolaşmak anlamına gelir. Bir terim olarak
mudârebe, bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışma (emek) olmak üzere yapılan kâr ortaklığı
aktidir.
Mudârebenin rüknü icâb ve kabuldür. Hükmü ise. değişik acılara göre birkaç türlüdür.
Mudârebe, başlangıcı bakımından emanettir. Bir ortaklıkta işletme-ciye sermayeyi zamin kılmanın
hilesi şudur: Sermaye sahibi sermayeyi işletmeciye karz olarak verir. Ancak bir dirhemi elinde
tutar. Sonra o dirhem ve karz olarak verdiği para ile ikisi birlikte çalışmak ve kârı eşit şekilde
paylaşmak şartıyla inan şirketi akti yaparlar. Fakat sonra yal-nız karz alan işletmeci çalışır. Bu
durumda şirketin sermayesi olan para helak olursa, işletmeci o parayı sermaye sahibine öder.
Mudârebe bir açıdan da vekâlet vermektir. Çünkü işletmeci serma-yede mâlikin emri ile tasarruf
etmektedir.
Mudârebe, eğer kâr elde edilirse şirket hükmündedir.
İşletmeci, sermaye sahibinin belirlediği şartlara aykırı hareket eder-se, gasp hükümleri uygulanır.
Sermaye sahibi sonradan icazet verse de bu hüküm değişmez.
Mudârebe fasit olursa, o zaman da fasit kira (icâre) hükümleri uy-gulanır. Bu durumda işletmeciye
kürdan hisse değil, ister kâr etsin, ister etmesin, sadece emeğinin karşılığı olan (ücret) verilir.
Kadızade, gasb ve icerenin müdarebenin hükümlerinden sayılmasını müşkil görmüştür. Çünkü
müdarebe fasit olursa ancak o zaman icare kabul edilir. Gasb ise işletmeci malikike muhalefet ettiği
zaman gerçekleşir. İcare ve gasb, her ikisi de mudarebenin sıhhatine aykırı oldukları için mudarebe
aktini bozmuş olurlar. Öyleyse nasıl olur da gasb ve icare mudarebenin hükümlerinden sayılır?
Çünkü birşeyin hükmü o şeyle tesbit edilendir. Mudarebenin hükmü, mudarebe ile tesbit edilendir.
Adıgeçen durumlarda mudarebe ortadan kalktığı için hükümden de söz edilmez. İcare ve gasbın
fasit mudarebenin hükümleri olduğu söylenebilir. Halbuki burada anlatılan rükun ve şartlar sahih
mudarebenin olduğu gibi hükümler de sahih mudarebenin hükümleridir. Bununla beraber gasb
hiçbir zaman fasit mudarebenin de hükümlerinden sayılamaz. Zira fasit mudarebenin hükmü
işletmeciye kâr değil, emeğinin ücretini vermektir. Gasbedene ise gasbettiğini çalıştırsa bile ücret
verilemez. T’den kısaltılarak.
Bu ücret de kârdan anlaştıkları miktardan fazla olamaz. İmam Muhammed ile üç mezhep imamı bu
meselede muhalefet etmişlerdir. Fa-sit icârede. vasi yetimin malından birşey olamaz. Meselâ, vasi
yetimin malını fasit mudarebe şeklinde çalıştırdığı takdirde, kendi şahsına şart kıldığı ücreti alamaz.
Fasit mudarebede de sahih mudarebede olduğu gibi kefalet yoktur. Sahih mudarebede işletmeci
malın emini olduğu için onda kefalet yok-tur.
Bir malı. diğerine kâr etmesi ve kârın tamamının sermaye sahibine ol-ması şartıyla vermek,
sermayeyi meccânen çalıştırma (bidâa) dır. İşlet-meci burada tebberuen vekil olur.
Kârın tamamı çalıştırana ait olmak üzere sermaye vermek ise karzdır. Çünkü bunun zararı azdır.
Teybin kitabında şöyle denilmiştir: «İşletmeci kârın tamamı ona şart koşulmasıyla neden karz alan
oluyor? Çünkü sermayenin hepsi kendisinin olmayınca, kâr’ın hepsi de kendisinin olamaz. Meyve
ağacın, yavru hayvanın semeresi olduğu gibi kâr’ da sermayenin semeresidir. Kâr’ın tamamı ona
şart koşulduğuna göre, onun sermayenin hepsine malik olması gerekir. Bunun hükmü de
sermayeyi sahibine iade etmemesidir. Çünkü hibede olduğu gibi, temlik geri vermeyi gerektirmez.
Şu kadarı var ki, mudarebe sözü sermayenin iadesini gerektirir. Burada sermaye her iki manayı da
ifade ettiğinden her iki mana ile amel edildi. Çünkü karz teberruların en aşağısıdır. Karzda mal
sahibinin verdiği maldaki hakkı kesilir, fakat bedelinden hakkı kesilmez. Hibe ise mal sahibinin
hakkını hem ayndan, hem de bedelden keser. Bu sebeple karzın zararı hibeden az olmaktadır. T.
«Diğer taraftan çalışma ilh…» Musannif burada, «çalışma» ile takyid etmiştir. Zira sermaye sahibi
işletmeci ile birlikte çalışmayı şart ko-şarsa mudarebe fasit olur. Musannif bunu, «İşletmecinin
mudarebesi» ba-bında açıkça zikredeçektir.
Sermaye sahibi, işletmecinin izni olmadan sermayeyi alıp ticaret ya-parsa mudarebe yine fasit olur.
Ancak verdiği sermaye ticaret malı olur-sa, işletmeciden almasıyla mudarebe fasit olmaz. Bu
mesele ileride, «Müteferrikat» faslında gelecektir.
«Başlangıcı bakımından emanettir ilh…» Hayrü’l-Remlî şöyle der: «İleride görüleceği üzere mutlak
bir mudarebede işletmeci emanete mâ-liktir. Emanetçi de aldığı bir emaneti başkasına veremez. Bu
ifadeden maksat, sermaye helak olduğu takdirde, bütün hükümlerde değil, ba-zı hususî
hükümlerde zamin olmamasıdır.»
«Hilesi ilh…» Sermaye sahibi işletmeciyi sermayeye zamin kılmak için önce sermayeyi ona karz
olarak verir. Sonra ondan mudarebe yo-luyla alır ve yeniden verir. Sonra işletmeci de bu sermayeyi
mala yatı-rır. Vâkıât’ta olduğu gibi. Kûhistânî. Zeylâî’de bu hileyi ve sarihin zikret-tiği hileyi
zikretmiştir.
Bunlarda bir görüş vardır. Çünkü bu mudarebe bir inan şirketi ol-maktadır. Fakat bunda da
sermayenin çoğunu koyanın (Karz alanın, iş-letmecinin çalışması şart olmaktadır. Böyle bir şart da
caiz değildir. Bu-nun aksi ise, bunun aksine caizdir. Nitekim Zahîriye’nin, «Kitâbü’l-Şirket»inde
İmam Muhammed’in, Asl’ından böyle zikredilmiştir. Bezzâziyye’nin, «Kitâb’ü’l-Şirket»inde de böyle
zikredilmiştir.
Bezzâziyye’de özet olarak şöyle denilmiştir: «Birisinin bin, diğerinin iki bin lirası olsa, bunlar;
çalışmak, bin lira sahibine, kâr yarı yarıya ol-mak şartıyla ortak olsalar, bu ortaklık caizdir. Kâr ve
zarar sermayeye göre, çalışmanın da sermayesi az olana şart kılınması da caizdir.
«Bu ortaklıkta kâr yarı yarıya olmak üzere çalışmanın iki bin lira sahibine şart koşulması caiz
değildir. Kâr ikisinin arasında üçe taksim edilse bile bu ortaklık caiz değildir. Çünkü bin lira sahibi
bu durumda diğerinin sermayesinden emeksiz ve sermayesiz olarak bir miktar kân şart kılmış
olmaktadır. Bu da caiz değildir. Çünkü kâr ya para, ya emek, veya zımâniyetle olur.»
Şarihin meselesinde ise durum farklıdır. Burada çalışmak (emek) yalnız parası çok olana değil, her
ikisi için de şart koşulmaktadır. Bun-dan ötürü bu şirket (Ortaklık) caiz olmaktadır.
Velhâsıl fakihlerin sözlerinden anlaşılan, şirketlerdeki kârın serma-yeye göre dağılmasıdır. Ancak
ortaklardan birisi sermaye yerine eme-ğini koyuyorsa onun emeğine karşılık kâr alması
mümkündür. Tarafların her ikisi de çalışırsa o ızaman yine kârdaki farklılık geçerlidir.
«Vekâlet vermektir ilh…» Buna göre çalışan emeğinin karşılığını ser-maye sahibinden taleb eder.
Dürer.
«Muhalefet ilh…» Bu durumda kârın tamamı işletmecinindir. Şu ka-darı var ki, onu yemek her iki
taraf için de güzel değildir. Dürer-i Müntekâ.
«İster kör etsin, ister etmesin ilh…» İmam Ebû Yusuf’tan yapılan ri-vayete göre, kâr yapamazsa ona
ücret de yoktur. Sahih olan da budur. Çünkü aksi halde fasit mudarebe sahih mudarebeden daha
çok revaç bulur. Sâyıhânî. Bunun benzeri Aynî’den T. Haşiyesinde de mevcuttur.
«Mutlaka ilh…» Bu zahirî rivayettir. Kûhistânî.
«Fazla olamaz ilh…» Mültekâ sahibi şöyle der: «Kâr ettiği takdirde ona şart koşulan kârdan fazlası
ücret olarak verilemez. Kâr edemezse zaten fazlalık gerçekleşmeyecektir. O zaman ona muayyen
bir ücret konuşmak mudarebeyi ifsat etmez.»
«İmam Muhammed ilh…» İmamlar arasındaki ihtilâf, mudarebe fasit olduktan sonra işletmeci olarak
işe başlayan fakat sonra mudarebenin fesadıyla işçi durumuna düşen kimseye verilecek ücretin
miktarı hususundadır. Böyle bir kimse adam kâr etmediği takdirde ona emsalinin aldığı ücret verilir.
Zira madum (olmayan) kârın yarısını takdir etmek mümkün değildir. Nitekim Fusûleyn’de de
böyledir. Lâkin Vâkıât’ta geçen ifade, «Ebû Yusuf’un dediği, kâr ettiği zamana mahsustur. İmam
Muhammed’in dediği ise umumîdir. Bir kimse emsalinin aldığı ücreti alır.» şeklindedir. Kûhistânî.
«Üç mezhep imamı ilh…» Üç mezhep imamına göre işletmeci kâr et-tiği takdirde emsalinin aldığı
ücreti alır. Dürr-i Münteka. Hamiş’te de böy-ledir.
Zeyd, Amr’a mudarebe yoluyla bir miktar ticaret malı vererek, «Bunu sat, kazandığın zaman kâr
aramızda üçe taksim edilecektir.» dese adam satsa ve zarar etse, mudarebe sahih değildir. Amr,
şart koşulan kârdan fazla olmamak kaydıyla emeğinin ücretini alır. Hâmidiye.
Birisi diğerine bir miktar ticaret eşyası vererek, «Bununla alış-veriş yap, kâra yarı yarıya ortak
olalım.» dese, diğeri alsa ve zarar etse, iş-letmeciye zarardan hiçbir şey düşmez. Meta sahibi
işletmeciden birşey taleb ettikten sonra işletmecinin bu sulh bedelini vermesi gerekmez. Bu sulh
bedeline dışarıdan birisinin kefil olması da geçerli değildir.
Bu malda malı alan çalışırsa kâr aralarındaki şarta göre taksim edi-lir. Zira bunun başlangıcı
mudarebe değil, alım-satım için vekâlettir. Bu mal nakte çevrildiği zaman mudarebe
gerçekleşmiştir. Başlangıçta ve-kâletle ticaret yaptığı için mala kefil olmamıştır. Sonra da işletmeci
ol-ması dolayısıyla aralarında şart kılınan kâra hak kazanmış olmaktadır. Cevâhirü’l-Fetavâ.
«Vasi ilh…» Bu sözler yetimin malında vasinin kârın bir kısmı ile mudarebe yapma hakkına sahip
olduğunu ifade ediyor. Bu hususta Zeylâî’nin sözü daha açıktır. Zeylâî, ayrıca babasının çocuğun
malını ona niyâbeten bir diğerine mudarebe yoluyla verebileceği gibi vasinin de ye-timin malını ona
niyâbeten bir diğerine mudarebe olarak verme hakkına sahip olduğunu da ifade etmektedir.
Ebussuud.
«Çalıştırdığı takdirde ilh…» Bu ifadenin özeti şudur: Vasinin yetimin malında ücretli olarak
çalışması caiz değildir.
«Zarar azdır ilh…» Karzın zararı hibeye nisbetle daha azdır. Bu sebeble bu şekli hibe olarak değil,
karz olarak isimlendirdik.
METİN
Mudarebenin yedi şartı vardır:
1 – Şirket bahsinde geçtiği gibi sermaye, alış-verişte satış bedeli (semen) olabilen şeylerden
olmalıdır.
2 – Tarafların sermayeyi bilmeleri gerekir. Bu konuda işaret ye-terlidir. Sermayenin meblâğı ve vasfı
konusunda söz, yemini ile birlikte işletmecinin, delil ise sermaye sahibinindir.
Alacak ile mudarebe, eğer bu alacak işletmecinin üzerinde ise caiz değildir. Deyn (alacak) eğer
üçüncü bir şahsın üzerinde ise kerahetle caizdir.
Birisi diğerine, «Benim adıma vadeli bir köle al, onu satarak para-sıyla ortaklaşa ticaret yap dese,
diğeri de yapsa caiz olur.
Gasbedene, emanetçiye veya meccânen çalışmak isteyene, «Elin-deki ile kazancı yarı yarıya olmak
üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» demesi .halinde diğerinin yapması nasıl caizse bu da öyledir.
Müctebâ.
3 – Sermaye alacak kabilinden değil, ayn olmalıdır. Nitekim bu konuda Dürer’de de açıklama vardır.
4 – Sermaye işletmeciye teslim edilmelidir. Zira malda tasarruf im-kânı ancak teslim ile sağlanabilir.
Şirkette ise bunun aksinedir. Zira şir-kette her iki taraf da çalışır.
5 – Kâr, sermayedar ile işletmeci arasında yüzde elli gibi şayi bir cüz olmalıdır. Eğer sermayedar
işletmeciye vereceği kâr miktarını ta-yin ederse mudarebe fasit olur.
6 – Tarafların kârdan alacakları hisse akit anında tayin edilmelidir.
7 – İşletmecinin hissesi kârdan olmalıdır. Akitte işletmeciye ser-mayeden kâr verileceği veya hem
kârdan, hem sermayeden kâr verileceği şart kılınırsa, mudarebe fasit olur.
Ceâliye’de şöyle denilir: Kârda bilinmezliğe yol açan şartlar ile kâr-daki ortaklığı kesen şartlar
mudarebeyi fasit kılar. Konulan şart eğer kârın bilinmezliğini veya kârdaki ortaklığı kesmeyi
gerektirmiyorsa şart bâtıl, fakat akit vekâlete itibarla sahihtir.»
İZAH
«Satış, bedeli olabilen şeylerden olmalıdır ilh…» Altın ve gümüş gibi. Sermaye eğer ticaret malı
kabilinden olursa, bu mal satılıp paraya çevrildiğinden mudarebe gerçekleşir. İşletmesi de kârdan
anlaştıkları parayı hak kazanır. Cevahir de olduğu gibi.
«Sermayeyi bilmeleri gerekir, ilh…» Sermaye isterse ticaret malı olsun; Tatarhâniye’de de böyledir.
Birisi diğerine bin lira vererek, «Bunun yansı sana, kâr yarı yarıya olmak üzere ticaret yap» dese
mudarebe yoluyla geçerli olur. Bu mesele bir malın şayi bir cüzünün karzının caiz olduğunu ifade
eder.
Bu mesele hakkında bundan başka rivayet de mevcut değildir.
Bu akit caiz olduğu takdirde her iki yarım hissenin kendi başına bir hükmü olur.
Birisi diğerine bin lira verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karz, di-ğer yarısı ile kârın hepsi bana ait
olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» dese mekruh olmakla birlikte caizdir. Çünkü buradaki
karz bir menfaat karşılığı verilmektedir.
Bin lirayı verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karzdır, diğer yarısını kâr yarı yarıya olmak üzere
mudarebe yoluyla çalıştır» dese, bu câizdir. Bu ikinci kısımda kerahet zikredilmemiştir. Meşâyîhten
bazıları, «İmam Muhammed’in burada kerahetten söz etmemesi gösteriyor ki, bu-radaki kerahet
tenzihi çeşidine girer» demişlerdir.
Hâniye’de de şöyle denilir: «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı sana karzdır, diğer yarısını, kârı bana
olmak üzere çalıştır.» dese, caizdir. Mekruh değildir. Eğer kâr ederse, kâr aralarında eşit şekilde
taksim edi-lir. Zarar ederse, zarar da ikisine aittir. Çünkü yarısı zaten karz yoluyla kendi mülküdür,
diğer yarısı da elinde ticaret malıdır.»
Tecrîd kitabında ise şöyle denilmiştir: Bu şekildeki ticaret her ne kadar caiz ise de mekruhtur.»
Muhit kitabında da özetle, «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı ile mu-darebe yap, yarısı sana hibe
olsun.» dese işletmeci bin lirayı taksim edil-meden alırsa, hibe fasit, mudarebe caizdir. Bu sermaye
çalıştırmadan ön-ce veya sonra helak olursa, o zaman yalnız hibe hissesi olan yansına zamindir. Bu
mesele, «hibe zannı ile alan kişinin fasit hibe hükmüyle alı-nan bu şeyi zamin olduğunu ifade eder.»
denilmiştir. Bu meselenin ta-mamı Muhît’tedir. Hatırda tutulsun. Çünkü önemlidir. Bu son mesele
ya-kında, Kitâbü’l-îda başlamadan önce gelecektir.
«Bunda işaret yeterlidir ilh…» Yani sermayeyi bildirmeden işaret yeterlidir. Minâh.
«Caiz değildir ilh…» Eğer işletmeci deynden birşey alırsa, aldığı kendisinin, deyn de zimmetindedir.
Bahır.
«Deyn eğer üçüncü bir şahıs üzerinde ise ilh…» Meselâ birisi diğe-rine, «Benim falan üzerindeki
malımı al, sonra (sümme ile) onunla mu-darebe yap.» dese, diğeri borcun tamamını kabzetmeden
çalıştırırsa za-min olur. Eğer, «Malımı al, onunla çalış (fa veya vav ile) derse, diğeri tamamını
almadan önce çalıştırırsa zamin olmaz. Zira «sümme» kelimesi tertib içindir. O halde tamamını
almadan çalıştırmaya izinli değildir. Fa-kat, «fa veya vav» harfleri bunun aksinedir. Eğer, «Borcumu
al, onunla mudarebe yoluyla çalıştır.» derse, borcun hepsini almadan mudârebeye izinli sayılmaz.
Hâmiş’te şöyle denilmiştir: «Dürer’de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Se-nin zimmetinde olan alacağımla
yarı yarıya ortaklaşa mudarebe yap» dese, caiz değildir. Fakat borç üçüncü bir şahıs üzerinde ise, o
bunun aksinedir. Meselâ, «Falan kimsedeki paramı al. onunla çalış.» denilmesi caizdir. Hatta bu
durumda mâlikin o deyn üzerinde hiçbir tasarrufu kalmaz.»
«Kerahetle ilh…» Çünkü akitten önce kendisine bir menfaat şart kı-lınmıştır. Minâh.
«Benim adıma vadeli bir köle al ilh…» Bu ifade bildiriyor ki, bir kimse birisine bir mal vererek,
«Bunu sat, parasıyla mudarebe yap.» dese, öncelikle caizdir. Sarih de bunu açıklamıştır. İşte bu,
mudarebenin uruz (meta) da cevasının hilesidir.
Bu husustaki diğer bir hile de -ki Hassâf zikretmiştir- şöyledir: Mal sahibi ticaret malını güvendiği
bir kişiye satarak parasıyla mudarebe ya-par. Sonra işletmeci sermayedarın malını sattığı kişiden
geri alır T.
«Sermaye alacak değil, ayn olmalıdır, ilh…» Yani muayyen olmalı-dır. Burada «aynsdan maksat
ticaret eşyası değildir. T.
«Teslim edilmelidir, ilh…» Mal sahibi işletmeci ile çalışmayı şart koşarsa, mudarebe caiz değildir.
Mâlik, akit yapanın ister kendisi ol-sun, ister -babası gibi- ister başkası olsun. Öyleyse vasinin
çocuğun malını mudarebeten birisine verirken ortağın (çocuğun)da çalışmasını şart koşması
geçerli değildir.
Sugnakî’de şöyle denilmiştir: «Çocuğun malını mudarebeye verir-ken çocuğun çalışmasının şart
koşulması caiz değildir. Yine, mufavaza veya inan şirketinde ortaklardan birisi parayı birisine
mudarebe için verdiğinde para sahibinin çalışmasını da şart koşarsa, akit fasit olur.» Tatarhâniye.
Bu meselenin bir kısmı metin olarak önümüzdeki babta gelecektir.
«Şartlar ile ilh…» Ekmel diyor ki: «Mudarebede mal sahibinin çalış-masının şart koşulması
mudarebeyi ifsad eder.»
Burada, «Zikredilenlerin hiçbirisi mudarebeden değildir.» diye itiraz edilebilir. Buna şöyle cevap
verilebilir: Buradaki ifade, akit eğer muda-rebe ise, mudarebenin fasit şartlarından bahsetmektedir.
Muterizin iti-razını isbat için irâd ettiği meselelerde ise akid mudarebe akdi değildir. Eğer,
«Musannıfın, «ifsad eder» sözünün manası nedir. Zira nefy sübûtu ister.» denilirse, derim ki,
madum olandan birşeyi selbetmek ge-çerlidir. Meselâ. «Madum olan Zeyd basîr (görücü) değildir.»
denilme-sinin sahih olması gibi. Metinde de gelecektir ki, «O şart müfsittir.» de-nilmiştir. Sarih:
«Çünkü tahliyeye engeldir. Onun için sıhhate de engel olur. Burada uygun olan bu itiraza «men» ile
cevap vermektir. «Biz bu şartın müfsid olduğunu kabul etmiyoruz.» denilmesidir.» demiştir.
Sâyıhâni.
Burada nefy’den maksat, sıhhati nefyetmektir. İşte bu da «fesede» lafzının manasıdır. Yoksa burada
nefy’den maksat zannedildiği gibi harf-i nefy değildir. O zaman «la» harfinin mutlaka bulunması
gerekir. Halbuki Ekmel’in ifadesinde «yüfidu» (ifsad eder) kelimesinden önce «la» harfi asla yoktur.
Böyle olunca İbni Abidin’in «metinde gelecektir» sözünün manası olmadığı gibi, «Uygun olan bu
itiraza «men» ile cevap vermektir» sözünün de manası yoktur.
«Kârda îlh…» Meselâ, «Kârın yarısı veya üçte bir senindir.» gibi te-reddütlü bir ifade ile murârebe
yapılması gibi. S.
«Kârdaki ortaklığı kesen şartlar ilh…» Ortaklardan birisine ismen şart koşulan birkaç dirhem gibi. S.
«Şart bâtıl ilh…» Meselâ, mudarebede zararın işletmeciye ait oldu-ğu şartının koşulması gibi.
METİN
İşletmeci, mudarebenin fesadını iddia ederse, burada kabul edilen söz, sermaye sahibinindir.
Bunun aksine mudarebenin fesadını mal sahibi iddia ederse, burada kabul edilen söz,
işletmecinindir. Burada asıl olan, akitlerde söz, sıhhati iddia edenindir.
Mal sahibi, «Ben sana kârın üçte birinden on lira eksiğini şart koş-tum.» dese, buna karşılık
işletmeci, «Sen bana kârın üçte birini şart koş-tun» dese, burada kabul edilen söz mal sahibinin
sözüdür. Burada mudarebe fasit olsa da hüküm değişmez. Çünkü mal sahibi işletmecinin id-dia
ettiği bir fazlalığı inkâr etmektir. Haniye.
Eşbâh’ta olan ifadede ise karışıklık vardır.
İşletmeci, zaman, mekân veya nev’ ile takyit edilmeyen mutlak mudarebede fasit dahi olsa, nakit
para ve örfleşmiş bir va’de ile alım-satıma mâliktir. Alım-satım için vekâlet vermeye zahir kavle
göre, mal sahibi malı ona kendi memleketinde vermiş olsa bile karada ve denizde seyahat etmeye
de mâliktir.
İşletmeci, malı meccânen işletecek olana vermeye, bu kimse ser-maye sahibi olsa bile geçerlidir.
Aşağıda geleceği gibi, bununla mudarebe de fasit olmaz. Yine emanet vermeye, rehin verip almaya,
icar vermeye ve almaya da mâliktir. Meselâ işletmecinin ekin veya sebze için bir arazi kiralaması
caizdir. Zahiriye.
İşletmeci ister zengin, isterse fakir olsun, kıymeti ile havale kabul etmeye mutlaka mâliktir. Zira
bunların hepsi tacirlerin sanatıdır.
Ancak mutlak şekilde mudarebe yapan mudarib aynı malla başkası ile mudarebe, şirket yapamaz,
kendi malı ile karıştıramaz. Ancak mal sa-hibi izin verir veya mutlak mudârebeden sonra, «Kendi
reyinle çalış.» derse, o zaman bunları da yapabilir. Çünkü birşey kendi ‘mislini kap-samına almaz.
İZAH
«Eşbah’ta olan ilh…» Eşbâh’m ifadesi şöyledir: «Söz, geçerli oldu-ğunu iddia edenindir. Ancak mal
sahibi, «Ben sana üçte bir ve on fazlasını şart koştum.» dese, işletmeci de, «Bana üçte bir şart
koştun.» de-se, burada söz işletmecinindir. Zahîre’de de böyledir.
«Karşılık vardır ilh…» Eşbâh sahibi burada olan mesele ile bir baş-ka meseleyi karıştırmıştır. Çünkü
Eşbâh sahibinin zikrettiği, zikredilen as-la dahildir. Çünkü orada, «söz sıhati iddia edenindir. Ondan
istisna et-mek geçerli değildir.» denilmektedir. Buradaki mesele ise onun aksinedir.
«Nevi ile ilh…» Veya şahıs ile takyit etmediği takdirde. Musannıf bu nü ileride zikredecektir.
«Fasit dahi olsa ilh…» Yani işletmeci bunlara mâlik olmakla mal sa-hibine muhalif olmadığı gibi her
ne kadar fasit akidle çalışması malı tasarruf etmesi caiz değilse de bu durum malın onda emanet
oluşunu da değiştirmez. Eşbah’ta olduğu gibi bu «fasit» kelimesiyle bâtıl olan kı-sım çıkmıştır.
«Nakit para ve örfleşmiş bir va’de ile ilh…» Mudarebede işletmeci
ile mâlik nakit veya va’dede ihtilâf ederlerse söz işletmecinindir. Vekâlet-te ise söz müvekkilindir.
Nitekim bu husus «Vekâlet» bahsinde geçmiştir.
«Satın almaya ilh…» Burada mudarebenin mutlak şekilde zikredil-mesi gösteriyor ki, işletmecinin
herkesle ticaret yapması caizdir. Lâkin Nâzım’da yazılana göre, İmam-ı Azam’a göre işletmeci
karısıyla, büyük âkil çocuğuyla, anne ve babasıyla ticaret yapamaz. İmameyn buna mu-halefet
etmişlerdir. İşletmeci ticaretle izinli kölesinden de birşey alamaz.
Bazı âlimler. «İttifakla mükâtebi ile de ticaret yapamaz» demişler-dir. Kûhistânî.
Önemli Uygulama meseleleri:
İşletmeci mudarebe için rehin verir ve alır.
İşletmeci bir bağ veya bahçe asla, onun için mudarebe malından kuyu açması veya sulaması, mâlik,
«Reyinle çalış.» demiş olsa bile, câiz değildir.
İşletmeci, mudarebe malından birşeyi rehin vermiş olsa, ona zamin olur. Sattığı malın değerini tehir
ederse, mal sahibinin üzerine caizdir. Zamin de olmaz. Vekil-i hâs bunun aksinedir. O zamin olur.
Yani kendi üzerinde olanı haseten vermiş olsa zamin olur. Yoksa, mudarebe üzerinden verdiği şeye
zamin olmaz. Bu niçin böyle anlaşılmalıdır? Zira ibarenin başına münafi olmaması ve bu tacirlerin
yapageldiği şeylerden olduğu için, Şeyhimiz böyle demiştir. O zaman bu tefsir fukahanın «Mudarıb
rehin verebilir» sözünü teyid eder.
Mal, müşterinin yanında ayıplandığı zaman değerinden düşük bir fiyatla satılır ve düşen kısım o
malı sağlama çıkarırsa, veya az birşey artırırsa, caizdir. Halk bu ziyadeleştirme ile aldatılmış
olmazsa sahihtir. Eğer sermaye müşterinin üzerinde ise, bundan ötürü mal sahibine ken-di öz
malından zamin olur.
İşletmecinin mudarebe yapmak üzere aldığı cariye ile münasebette bulunması haramdır. Velevki
mal sahibinin izni ile olsun. İşletmeci o ca-riye ile mal sahibinin evlendirmesiyle evlenirse, eğer
malda ticaret yok-sa caizdir ve cariye mudarebeden çıkar. Eğer onda (cariyede) ticaret varsa onunla
evlenmesi caiz değildir. Çünkü işletmecinin zarar olan bir-şeyi veya tacirlerin adeti olmayan birşeyi
yapma hakkına sahip değildir.
Mudarebe yapanlar iki kişi ise bunlardan birisinin arkadaşının izni olmadan alıp satma yetkisi
yoktur.
İşletmeci aldığı şeyin mislinde halkın teamülüne uymuyorsa, mâlik ona «Reyinle çalış.» demiş olsa
bile, mal sahibine muhalefet etmiş olur. Mutlak satım için vekil olan kimse gibi böyle bir vasıfla
satmış olsa, İmam-ı Azam’a göre caizdir. Fakat İmameyn bu hususta muhalefet et-mişlerdir.
Mudarib sermayeden fazlasıyla birşey satın alırsa, verdiği fazlalık kendisine aittir; mal sahibine
değil. Bu hükmî karışma ile zamin de de-ğildir.
Sermaye dirhem yani gümüş para ise ve işletme semen olmayan birşeyle bir mal almışsa, aldığı
mal kendisine aittir.
Sermaye, dirhemler kabilinden olsa aldığı malı dinarlarla almışsa, o mal mudarebe için olur. Çünkü
burada dinarlar ile dirhemler aynı cins sayılır. Yazdıklarımızın hepsi Bahır’dadır.
«Bununla da mudarebe fasit olmaz ilh…» Çünkü tasarruf hakkı iş-letmecinindir, mudarıbındır.
«Kiralamaya, almaya ilh…» Meselâ iş için adam depo için yer tut-mak, taşımak için hayvan veya
gemi kiralamak haklarına sahiptir.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh…» Bir başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır’da olduğu gibi.
Eğer o memleketin tacirleri arasında mudarebe yapanlar kendi mallarını mudarebe malı ile
karıştırıyorlarsa, mal sahipleri de bu karıştırmaya mani olmuyorsa, orada örf böyle ise,
iş-letmecinin karıştırmakla zamin olmaması gerekir. Tatarhânlye’de olduğu gibi.
Tatarhâniye’de bu meseleden önce şu ifade vardır: «Mudarebedeki tasarruf asıl üç kısımdır. Bir
kısmı mudarebe ve ona tabi olan bablardandır ki burada mal sahibi işletmeciye, «Sana zahir olanı
yap» demese bile yine bey, şira, rehin alıp vermek, icar tutmak, emanet vermek, malı ticaret malı
yapmak, mal ile birlikte sefere gitmek gibi haklara mâliktir,
«Bir kısmında da mutlak akid ile bunlara mâlik değildir. Ancak mal sahibi malı diğerine mudarebe
veya ortak ettikten veya malını bir diğe-rinin malı ile karıştırdıktan sonra, «Kendi reyinle çalış.»
derse, o zaman yukarıda sayılanlara mâlik olabilir.
«Bir kısmında da ne mutlak akidte, ne de, «Kendi reyinle çalış» sö-züyle yukarıda sayılanlarda
tasarruf hakkına sahip değildir. Ancak yapabileceği şeyleri ismen söylerse yapabilir. Bu da zaten
ne mudarebedendir ne de mudarebeye katma ihtimali vardır. Bunun örneği, mudarebe için veya
mudarebe üzerine borç taleb etmektir.» Özetle alınmıştır.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh…» Keza başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır’da olduğu gibi.
Bu, çoğunlukla ticaret erbabı arasın-da işletmecinin kendi malı ile mudarebe malını karıştırması örf
değilse böyledir. Tatarhâniye’de olduğu gibi.
Tatarhâniye’de onsekizinci şöyle denilir: «Biri diğerine yarı yarıya çalıştırmak üzere bin lira verse,
sonra aynı şekilde bir bin lira daha verse ve işletmeci bunların ikisini karıştırsa, o zaman bu mesele
üç durumda bulunur: Bakılır: Sermâye sahibi her iki mudarebede de, «Ken-di reyinle çalış.» demiş
olabileceği gibi bu sözü her ikisinde de söyle-memiş veya yalnız birisinde söylemiş olabilir. Yine bu
sözü her iki sermayede de elde edilmezden önce veya her ikisinde kâr elde edildikten sonra veya
sermayelerin yalnız birisinde kâr elde edildikten sonra söyle-miş olacaktır. Birinci durumda
işletmeci mutlaka zamin olmaz. İkinci du-rumda ise bakılır: Eğer her iki malda da kazanç elde
etmeden karıştırmışsa, yine zamin olmaz. Eğer her iki maldaki kazançtan sonra, «Reyin-le çalış»
derse, o zaman her iki mala da zamindir. Karıştırmazdan ön-ceki kârdan sermaye sahibinin
hissesine düşene de zamindir. Mâlik, malın birisinde kazanç elde edildikten sonra, «Reyinle çalış.»
derse, ka-zanç olmayan mala zamindir. Üçüncüsünde ise bakılır: Eğer mâlikin, «Reyinle çalış.»
sözü yalnız birinci malı veya ikinci malı verirken söylenmişse, bunların her biri de dört şekil
üzeredir: Ya o iki malı mallardan kazanç elde etmeden karıştırmıştır veya yalnız birincisinden veya
yal-nız ikincisinden kazanç elde ettikten sonra veya her ikisinden de kazanç elde ettikten sonra
karıştırmıştır. Eğer birinci sermayeyi verdiğin-de, «Reyinle çalış» demişse birinci sermayeye zamin
değildir. Eğer her ikisinden de kazanç elde etmeden karıştırmışsa ikinci sermayeye de za-min
değildir.»
Bu rakamın sayfa mı, faslı mı, babı mı ifade ettiği hiçbir baskıda belirtilmemiştir. (Çev.M.T.)
«Birşey kendi mislini içine almaz ilh…» İşletmeci mudarebe malını başkasına mudarebe sermayesi
olarak vermeye mâlik değildir. O zaman işletmeci mudarebe malı ile şirket kurmaya veya kendi malı
ile karıştır-maya da mâlik değildir.
Mükâtep ve ariyet alan başkası ile kitabet yapmaya ve ariyet ver-meye mâliktirler. Çünkü buradaki
ifade başkası yerine niyâbeten tasarruf yapmaya aittir. Ariyet alan ile mükâteb ise niyâbeten değil,
mâlik sıfatı ile tasarruf etmektedirler. Çünkü ariyet alan yararlanma hakkına sahiptir. Mükâtep ise
çalışmasında hürdür.
Öyleyse işletmecinin şirket kurabilmesi, mudarebe malını kendi malı ile karıştırabilmesi ve bir
başkası ile mudarebe yapabilmesi için mâlikin ya bunlara ismen izin vermesi veya ticaretin her
şekli için mutlak bir izin vermesi gerekir. Kifâye’de de böyledir.
METİN
İşletmeci, mudarebe için aldığı sermayeyi bir başkasına karz olarak veremeyeceği gibi ona «kendi
reyinle çalış» denilmiş olsa bile, mudarebe için başkasından veresiye mal da alamaz. Çünkü her
ikisi de tüccarların örfünden değildir. Bu sebeple bunlar genel anlama girmezler. Fakat sermaye
sahibi bunlara isim vererek açıkça izin vermişse yapabilir.
İşletmeci veresiye bir mal alırsa bu, mudarebe değil, vücûh (itibar) şirketi olur. O halde işletmeci
mudarebe malı ile aldığı kumaşı su ile yı-kayarak beyazlatsa ve mudarebe malını kendi parası ile
taşıtsa, ona, «Kendi reyinle çalış.» denilmiş olsa bile, yaptıkları mudarebeden sayıl-maz. Çünkü,
«Kendi reyinle çalış.» denmekle ödünç birşey almaya ve-ya yaptırmaya mâlik olamaz.
Musannıfın burada, «Su ile» demesinin sebebi eğer nişasta ile yı-kayarak beyazlatırsa bunun
hükmünün boyanın hükmü gibi olmasıdır. İşletmeci kumaşı kırmızı ile boyarsa, mâlik boyadan fazla
olanına or-taktır. Bu, karıştırma gibi, «Kendi reyinle çalış.» sözünün kapsamı için-dedir.
İşletmeci kumaşı kendi boyası ile boyarsa, kumaş satıldığında bo-yanın hissesi kadarı kendisine
aittir. Kumaşın beyazlatma hissesi ise mudarebe malındandır.
Mal sahibi işletmeciye, «Kendi reyinle çalış.» dememişse yukarıda
saydığımız işlerde ortak olmaz. Belki gasb eden olur.
Burada Musannıfın, «kırmızı» demesinin sebebi, geçtiği gibi, ku-maşı siyahlatmak, İmam-ı Azam’a
göre fiyatını düşürmektir. Bu, «Ken-di reyinle çalış.» sözünün kapsamına girmez. Bahır.
İşletmeci mâlikin ticaret yapmak üzere belirlediği şehri veya tica-ret malı çeşidini veya ticaret
süresini yahut ticaret yapacağı şahıs veya şahısları aşmaya mâlik değildir. Zira mudarebe faydalı
takyidi kabul eder.
Mudarebe sermayesi ticaret eşyası olmadığı sürece akitten sonra da olsa mâlik işletmeciyi
azledebilir. Fakat mudarebe malı ticaret eşyası olduktan sonra mâlik işletmeciyi azletmeye mâlik
olmadığı gibi onun herhangi bir şeye tahsis etmeye de mâlik olamaz. Nitekim ileride ge-lecektir.
Burada, «Faydalı» kelimesiyle takyid ettik. Zira faydalı olmayan bir kayda itibar edilmez. Meselâ
mâlikin şimdi peşinen satmayı yasaklaması gibi. Fakat normal bir faydalı kayıt ise, meselâ açıkça
şehirde falan so-kak veya pazarda satmayı yasaklasa. bu geçerlidir. Eğer bunu açıklıkla
söylemezse, geçerli değildir.
İZAH
«Karz olarak veremeyeceği gibi ilh…» Poliçe (suflece) de alamaz. Bahir. Yani bu da borç taleb
etmek gibidir. Yine poliçe de veremez. Çün-kü bu da karzdır. T. Şelbî’den.
«Veresiye mal da alamaz, ilh…» Meselâ ödünç bir ticaret eşyası ala-maz. Yanında mudarebe
malından birşey kalmazsa ödünç birşey alma hakkına da sahip değildir. Eğer borç aldığı şeyin fiyatı
mudarebe malı-nın cinsinden ise ve elinde de mudarebe malından o cinsten semen var-sa, o zaman
bu alışı mudarebe için olur, ödünç birşey almış sayılmaz. Tahâvî’nin şerhinde olduğu gibi.
Açık olan şudur: Bir mal aldığı zaman elindeki mudarebe malından fazla olan bir malı alırsa, aldığı
fazlalık istidane (borç almaktır. Bahır’da da geçtiği gibi. Eğer elindeki maldan fazlasıyla birşey alırsa
ziyadesi ken-di şahsına ait olur. Bununla da hükmî karıştırmaya zamin olmaz.
Bidâye’de şöyle denilmiştir: «Mudarebe malından fazlasını borç al-mak caiz olmadığı gibi mudarebe
malının ıslahı için borç almak da ca-iz değildir. Meselâ, mudarebe sermayesi ile kumaş satın alsa,
sonra onun taşınması için bir hayvan veya bir adam kiralasa veya onu su ile beyazlatsa veya onu
açmak için bir adam tutsa, bunları kendi nefsinden yapmış olur. Bunların ücretini mal sahibinden
alamaz. T. Silbî’den.
İşte Musannıfın, «Mudarebe malı ile bir kumaş alsa» sözü de bu-dur. Musannıf konuyu kısımlara
ayırarak yalnız hükmî olan kısma işa-ret etmiştir.
«Veresiye bir mal alırsa ilh…» Yani işletmeci veresiye aldığı malı sermaye sahibinin izni ile alırsa,
aldığı mal ikisinin arasında yarı yarıya olmak üzere malın borcu da her ikisinin üzerine olursa,
mudarebenin mucibi de değişmezse, veresiye aldıkları malın kârı aralarında konuştuk-ları şarta
göre taksim edilir. Kûhistânî.
Sâyıhânî, «Ben derim ki, vücuh (itibar) şirketi şudur: İşletmeciyle mâlik veresiye alınacak mal
üzerinde ittifak etseler, alınan şey arala-rında üçte bir veya yarı yarıya olmak şartıyla satın alınsa, o
zaman kâr bu şarta bağlıdır. Zikredilen şartlar bulunduğu halde buna muhalefet etseler,
kanaatimce, veresiye alınan mal sermaye sahibine ait olur. Alı-nan mal ayıplı olsa veya nev’î bir
bilinmezlik bulunsa, kıymeti belirtilse veya cinsi bilinmese veya işletmeciye, «Sen tercih ettiğini al.»
denilmiş olsa, bu kısımların hepsinde alınan mal sermaye sahibinindir. Eğer, «Sen tercih ettiğini
al.» denilmezse, veresiye alınan mal, alanındır. Nitekim bu. Vekâlet bahsinde de geçmiştir. Lâkin
metinlerin zahirine göre alı-nan mal yine mudarebedeki mal sahibinindir. Kâr da aralarındaki şarta
göre taksim edilir. Çünkü açık olanda caiz olmayan bazı şeyler, kapalı olanda caizdir.» demiştir.
«Kendi parası ile ilh…» Yani kendi parası ile yıkatsa veya taşıtsa.
«Ben derim ki.: Metindeki, «Veresiye mal da alamaz (istidane)»den maksat, Kûhistânî’den naklen
takdim ettiğimizin benzeridir. O zaman mâlik, «Veresiye mal al.» derse işletmeci veresiye mal
almaya yetkili olur. Ama işletmeci, borç olarak nakit para alırsa, açık olan geçerli olmamasıdır.
Çünkü karz almak için vekil tayin etmek olur ki, vekâlet konusunda da geçtiği gibi böyle bir vekâlet
bâtıl olur. Hâniye’de inan şirketi konusunda şöyle bir ifade vardır: «İşletmeci, mudarebedeki
ser-maye sahibi adına kimseden ödünç para alamaz. Eğer alırsa ödünç ve-ren adam (mukrız)
verdiği parayı sermaye sahibinden değil işletmeciden taleb eder. Çünkü borç ta leb etmeye vekil
tayin etmek, borç almaya vekil tayin etmek demektir. Bu sonuncu vekâlet ise bâtıldır. Zira isteme-ye
tevkil etmektir. Ancak vekil borç verene, «falan kimse senden şu ka-dar para istiyor.» dese o zaman
borç veren, alacağını vekilden değil müvekkilden talebeder.»
Zira bu vekâlet değil, elçilik olmaktadır. Açık olan mudârebede de böyledir. Eğer işletmeci kendi
adına isterse bu olmaz. Fakat mal sahibi adına isterse, bizim de dediğimiz gibi bu vekâlet değil
elçilik olur.
«Akitten sonra da ilh…» Yani sermaye mala çevrilmemiş, kendi ha-linde duruyorsa
Pratik bir mesele: Hâmiş’te şöyle denilmiştir: «Mudarebedeki serma-ye sahibi, mudarebe sermayesi
mala çevrildikten sonra, henüz satılıp nakte çevrilmeden işletmecinin vadeli satmasını yasaklasa,
bu yasak-lama geçerli değildir. Fakat para henüz mala çevrilmeden veya mala çevrildikten sonra
yeniden nakde çevrilince vadeli satmayı yasaklarsa, geçerlidir. Çünkü birinci durumda değil ikinci
durumda işletmeciyi az-letme hakkına mâliktir.» Minâh.
«Peşinen satmayı yasaklaması gibi ilh…» Yani vadeli fiyatla peşin satmayı yasaklaması gibi.
Aynî’de olduğu gibi. Sâyıhânî.
METİN
Mudarıb, mal sahibinin tayin ettiği şehir veya pazarın dışına çıka-rak başka bir yerde satarsa, mal
sahibinin sözüne muhâlefet ettiği için zamindir. Aldığı şey de mal sahibine değil, kendi şahsına
olur. Eğer ta-yin olunan pazar veya şehirden başka bir yere gider fakat alım-satım yapmadan tekrar
ittifak ettikleri şehir veya pazara dönerse, mudarebe de avdet eder.
İşletmeci, mudarebe malından olan bir köle ve cariyeyi evlendirme hakkına sahip olmadığı gibi,
satınalmasıyla tıpkı mâlikin satınalmasında olduğu gibi akrabalık veya mülk-i yemin sebebiyle tabii
olarak azad olunacak köle ve cariye almaya da mâlik değildir. Fakat mukayyet olmayan veya
mukayyet olduğuna işaret eden bir kârine bulunmayan vekâletlerde vekil, işletmecinin aksine bu
hak mâliktir. Mukayyet olma-sı şöyledir: Meselâ, «Bana bir köle al, satayım.» veya «Hizmet
ettireyim.» veya «Bir cariye al, kullanayım.» demesi gibi.
İşletmeci, Aynî’nin de açıkladığı gibi malda kâr varsa ki kölenin kıymeti sermayenin tamamından
fazla olursa, satınalmasıyla kendisi ta-rafından azad edilecek bir” köleyi satınalamaz. İşletmeci,
alışı ile kendisi veya mal sahibi tarafından azad olunacak bir köleyi alırsa, alış (şıra) kendisi için
meydana gelmiş olur.
Yukarıda zikrettiğimiz gibi mudarebe malında kâr mevcut olmazsa alım, mudarebe için olmak üzere
geçerlidir. Eğer alıştan sonra kıyme-tinin artmasıyla kâr ortaya çıkarsa, işletmecinin kendi hissesi
azad edi-lir, mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı ken-di marifetiyle
değildir. Azad edilen köle, Mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı kendi
marifetiyle değildir. Azad edilen köle. mâlikin hissesinin kıymeti karşılığında ona çalışır.
İZAH
«Şahsına olur ilh…» Kârı da zararı da kendisine aittir. Ebû Hanîfe ile Muhammed’e göre yapılan
kârın sadaka olarak dağıtılması gere-kir. Ebû Yusuf’a göre ise işletmecinin bu kârı yemesi helâldir.
Çünkü Ebû Yusuf’a göre asıl, emanetçinin verilen emaneti çalıştırarak elde et-tiği kârı yemesi
helâldir. İtkânî.
«Alım satım yapmadan ilh…» Bu ifade muhalefet halinde tazmin yü-kümlülüğüne işaret etmektedir.
Yalnız bu tazmin zorunluluğu ancak alış-la olur. Çünkü o dımân, tekrar muvafakâta dönerse ortadan
kalkar. Cami’in rivayetine göre ise, işletmeci mal sahibine muhalefet de etmiş olsa, mudarebe malı
ile birşey alana kadar zamin olmaz. Hiefâye’de olduğu gibi birincisi daha sağlamdır. Kûhistâni.
Ben derim ki: Zahir olan, mudarebe malı hiraçtan sonra, alıştan ön-ce helak olursa, ikinciye göre
değil, birinci rivayete göre zamin olur.
«Tamamında değil, bir kısmında ilh…» İtkânî şöyle der: «İşletmeci mudarebe malının bir kısmını
Küfe dışında alsa, geri kalanını da Kûfe’de alsa, bu işletmeci birincisinde, yani Küfe dışında
aldığında muhaliftir. Kûfe’de aldığında ise mudarebe üzerine almış olur. Zira muhalefetin de-lili bir
kısmında vardır, bir kısmında ise yoktur.»
«Yine mudarebe avdet eder ilh…» Malın tamamında değil, bir kıs-mında ittifak ettikleri yere dönerse,
cüz’e küll gibi itibar edileceği için mudarebe, hassaten döndüğü kısımda avdet eder.
İtkânî şöyle der: «Mudarebe önce avdet ettiği kısımda avdet eder.»
«Mülk-i yemini ilh…» Meselâ işletmeci, mal sahibinin mudarebeden önce, «Ben ona mâlik olursam
hürdür.» dediği köleyi satınalma hakkı-na mâliktir. Aradaki fark şudur: Satınalmadaki vekâlet
mutlaktır. Mudarebedeki, vekâlet ise aldığını satarak kâr elde etmesi şartıyla kayıt-lamadır.
İşletmeci satmaya güç yetiremeyeceği.bir şeyi satınalırsa, mâ-like muhalefet etmiş olur.
«Aynî’nin de açıkladığı gibi ilh…» Aynî’nin ifadesi aynen şöyledir: Sermayesi bin lira olan bir
mudarebede işletmeci, sermaye ticaret yo-luyla on bin liraya yükseldikten sonra kendi alışıyla
azadolunan bir kö-le satın almış olsa, kölenin kıymeti de bin veya daha noksan olsa, bu alışla köle
azad edilemez. İşletmecinin üç veya daha fazla köle olan oğlu olsa, bunların herbirinin kıymeti bin
veya daha az olsa, işletmeci bunların hepsini satınalmış olsa, bunların hiçbirisi azad edilmez.
Çünkü bunların herbirisi mudarebe sermayesi ile meşguldür. İşletmeci bunlar-dan hiçbirisine mâlik
olamaz. Ancak bunlardan herbirinin kıymeti ser-mayeden fazla olursa azad olurlar. Hâmiş’te de
böyledir.
«Kâr ilh…» Yani ikinci surette.
METİN
Ortaklardan birisi diğer ortağının üzerine azad edilecek bir köle ve-ya baba ya da vasi çocuğun malı
ile çocuğun üzerine azad edilecek bir kimseyi alsalar, bu alış yalnız âkit (akit yapan) için nafizdir.
Çünkü bu alışta çocuğun hiçbir görüşü yoktur.
Ticaretle izinli bir kölenin efendisinin üzerine azad edilecek bir kö-le alması geçerlidir. Eğer aldığı
kölenin kıymetini ve kazancını aşan borcu yoksa. Böyle bir borcu varsa, azad edilemez. Bu mesele
Ebû Hanjfe’ye göredir. İmameyn buna karşı çıkmıştır.
İşletmecinin yarı yarıya çalıştıracağı bin dirhem sermayesi olsa, bu sermaye ile bir cariye alsa. o
cariye bin dirhem değecek bir çocuk mey-dana getirse, işletmeci zengin olduğu halde çocuk
bendendir diye da-va eylese, zikrettiğimiz gibi yalnız çocuğun kıymeti artarak bin beş yüz dirhem
olursa davası nafiz olur. Zikri geçtiği gibi beşyüz dirhem kâr zuhur ettiği için ona mâlikiyet
bulunduğuna mebnî azad edilir. Mal sahi-bi dilerse o çocuğu bin iki yüz elli dirhem karşılığında
çalıştırır, dilerse azad eder.
Mal sahibi çocuğun karşılığı olan bin dirhemin kabzettikten sonra eğer müddâi, yani işletmeci
yoksul ise, onu cariyenin kıymetinin yarı-sına zamin eder. Çünkü burada temlük mülkiyeti vardır.
Zira onun iddia-sının geçerliliği cariyede ortaya zuhur etmiştir.
Bu şöyle hamledilir: Bir kimse cariye ile evlendikten sonra cariyeyi hamile olduğu halde satınalmış
olsa, satınaldıktan sonra cariyenin kıy-meti bin beş yüz dirheme ulaşırsa, Ümmü’l-veled olur. Eğer
fakir ise, artık cariyenin üzerine çalışan farz değildir. Çünkü Ümmü’l-veled’dir.
Ümmü’l-veled çalışmaz. Bu meselenin tamamı Bahır’dadır.
İZAH
«Çocuğun ilh…» Bu, geçen meseleye ait bir illettir. Ortaklıkta illet, mudarebede zikredildiği gibi kâr
taleb etmektir. T.
«Cariye alsa ilh…» Ve o cariye ile münasebette bulunsa. Mültekâ. Hâmiş’te de böyledir.
«Zengin olduğu halde ilh…» Çünkü burada azad edilme zaminiyeti vardır. Bu ifade lüzumlu bir kayıt
değildir. Ancak bunun bu ibarede ko-nulması, eğer fakir ise zamin olmadığının anlaşılması içindir.
Miskin de bu mevzuda tenbihte bulunmuştur.
«Zikrettiğimiz gibi ilh…» Yani Musannifin ifadesindeki, «O cariye bin dirhem değecek bir çocuk
meydana getirse» kavli.
«Temellük zaminiyeti vardır ilh…» Çocuğun zaminiyeti bunun hilâfınadır. Çünkü onda çocuğun azad
olmasının zaminiyeti vardır. Bu ise tecavüze dayanır. Ki burada tecavüz de yoktur.
«Zuhur etmiştir ilh…» Çünkü onun davası zahiren sahih olarak vaki olmuştur.
«Ondan hamile olduğu halde ilh…» Şu kadarı var ki, mülkiyet olma-dığından bu dava nafiz değildir.
Mülkiyet de davada şarttır. Cariye ile çocuktan her biri sermaye ile meşguldür. Onun için onda kâr
da zahir değildir. Zira bilindiği gibi mudarebe malı muhtelif cinslerden olursa, her bir cins kendi
başına sermayeden fazla olmadıkça İmam-ı Azam’a göre kâr zahir değildir. Çünkü bazısı diğerinden
daha evlâ değildir. O za-man mudaribin ne cariyede ne de çocukta bir payı yoktur. Ancak mudarıba
mücerret tasarruf hakkı sabittir. Buna göre onun davası geçerli de-ğildir.
Fakat kıymeti artarak bin beş yüz dirheme ulaşırsa, o zaman kâr zahir olur. Mudarıb da o kârın
yarısına mâlik olduğu için geçen iddiası nafiz olur. Çünkü davanın geçerlilik şartı mülkiyettir.
Burada da mülki-yet mevcuttur. O zaman çocuk onun oğlu olduğu için hissesi kadar azad edilir.
Mudarıb, mal sahibinin çocuktaki hissesine de zamin olmaz. Çünkü burada azad edilme iki
sebebten ötürü olmuştur. Birisi neseb, diğeri mülkiyettir. Mülkiyet ise sonradan meydana gelendir.
Bu sebeble azad edilme mülkiyete izafe edilir.
Mudarıbın mülk edinmede hiçbir sun’u yoktur. Öyle ise, zaminiyeti de yoktur. Çünkü taaddi yoktur.
Mal sahibi dilerse çocuğu kendi serma-yesi olan bin dirhem ile kârdan olan hissesi karşılığında
çalıştırabilir. Mal sahibi eğer sermaye olan bin dirhemini kabzederse, o zaman ser-mayesinin
tamamını almış olur. O zaman zahir olur ki. çocuğun annesi olan cariye, aralarında yarı yarıya kâr
olduğundan mudarıbın onun üze-rindeki iddiası geçerli olarak cariyenin tümü mudarıba
Ümmü’l-veled olur. Zira istilât, nakte ihtimal eden bir mahalle tesadüf ederse, icmaen tecezzi kabul
etmez. Mudarıbın onun kıymetinin yarısını sermaye sahibine vermesi de vacib olur.
Mal sahibinin çocuğun kıymetinden kabzettiğinin neden kârdan sayılmadığı sorulursa şöyle deriz:
Çocuğun kıymetinden kabzedilen, ser-mayenin cinsindendir. Sermayenin cinsi ise kâra
mukaddemdir. O halde çocuktan kabzedilenin sermayeden sayılması evlâ olur. Zeylâi. Özetle.
«Mal sahibine zamin olur ilh…» Zira Ümmü’l-veled’in kıymeti artın-ca kâr durumu ortaya çıkmıştır.
İşletmeci kârın bir kısmına mâlik olduğu için onun Ümmü’l-veled üzerindeki davası geçerli olur. O
zaman da sermaye sahibine sermaye ile kârın yarısını vermesi gerekir. Bin dir-hem olan sermaye
mal sahibine ulaşınca, mâlik sermayesinin tamamını almış olacağından doğan çocuk kör olur.
İşletmeci de bu kârın yarısı-na sahip olduğu için de azad edilir. Fakat sermaye olan bin dirhem
mâ-like ulaşmadıkça, Ümmü’l-veled hakkında zikrettiğimiz gibi çocuğun kö-leliği de hâl üzere
devam eder.
MUDARIBIN MUDAREBESİ BABI
METİN
Musannıf tek işletmeci(mudârıb)yi zikrettikten sonra bu konuda mudarebenin mürekkep kısmına
geçmektedir.
İşletmeci, mâlikin (sermaye sahibi) izni olmadan elindeki mudârebe sermayesini diğer bir şahsa
mudarebe için verirse, ikinci işletmeci sermayeyi mala çevirene kadar zamin olmaz. Zahirî rivayete
göre ikin-ci işletmeci ister kâr etsin ister zarar, durum değişmez. Çünkü serma-yeyi bir başkasına
vermek vedîa olarak vermek demektir. İşletmeci de mudarebe sermayesin) vedîa olarak vermek
hakkına sahiptir.
Ancak, ikinci işletmeci sermayeyi mala çevirirse, bunun emanet de-ğil, mudarebe olduğu ortaya
çıkar. O zaman birinci işletmeci sermayeye. zamindir. Ancak ikinci mudarebe fasit olursa, kâr da
olmuş olsa yine tazmin sorumluluğu yoktur. O zaman birinöi işletmeci sermayeye za-mindir. Ancak
ikinci mudarebe fasit olursa, kâr da olmuş olsa yine taz-min sorumluluğu yoktur. O zaman ikinci
işletmeci için birinci işletmeci, ecr-i misil verir. Kendisi de sermaye sahibi ile aralarındaki şarta
göre kârı paylaşır.
Sermaye, ikinci işletmecinin elinde tazmini gerektiren mala çevrilmezden önce zayi olursa, bunu
hiç kimse zamin olmaz. Sermaye ikinci işletmeciden gasbedilirse yine kimse zamin olmaz. Bu
durumda tazmin yükümlülüğü yalnızca gasbedene aittir.
İkinci işletmeci malı helak eder veya bir diğerine hibe ederse, taz-min yükümlülüğü özellikle ona
aittir. İkinci işletmeci sermayeyi mala çe-virirse -ki zamin olur- mal sahibi muhayyerdir. Dilerse
birinci işletmeci-den dilerse ikinci işletmeciden, sermayeyi tazmin ettirmeyerek kârdan pay alması
caiz değildir. Bahır.
İZAH
«Zahirî rivayete göre ilh…» Zahirî rivayet Ebû Hanîfe’ye aittir. İmameyn’in görüşü de budur. Minâh.
«Fasit olursa ilh…» Bahır’da şöyle denilir: «Mudarebenin biri veya ikisi de fasit olursa, ne birinci
işletmeci, ne de ikinci işletmeci zamindir. Yalnız ikinci işletmeci birinci işletmeciden ecr-i mislini
alır. Birinci işletmeci de ona ödediğini daha sonra mal sahibinden geri alır. Zarar da yalnız sermaye
sahibine aittir.
Eğer birinci mudarebe geçerli olursa, ikinci işletmeci ecr-i mislini aldıktan sonra elde edilen kâr,
aralarındaki şarta göre birinci işletmeci ile sermaye sahibi arasında taksim edilir.
Eğer birinci mudarebe de geçerli değilse, «birinci işletmeci de mal sahibinden ecr-i misil alır.»
denilmiştir.
«Özellikle ona aittir ilh…» En meşhur, olan görüşe göre mal sahibi muhayyerdir. Hangisini dilerse
ona tazmin ettirir. İhtiyâr’da olduğu gibi. Sâyıhânî.
«Mal sahibi muhayyerdir ilh…» Eğer mal sahibi sermayeyi birinci işletmeciye, tazmin ettirirse, o
zaman onunla ikinci işletmeci arasındaki mudarebe geçerli olur. Kâr da aralarındaki şart üzere
taksim edilir.
Mal sahibi sermayeyi ikinci işletmeciye tazmin ettirirse, o da birinci işletmeciye tazmin ettirir. Yine
aralarındaki mudarebe geçerli olur. Kâr da aralarında taksim edilir. Ancak bu kârı yemek ikinci
işletmeciye mu-bah, birinci işletmeciye mubah değildir. Bahır.
Bunda bir görüş vardır. Eğer ikinci işletmeci de sermayeyi üçüncü bir kişiye mudarebe için verirse,
bu üçüncü kişi ister kâr etsin, ister zarar etsin, bakılır: Eğer birinci işletmeci sermayeyi ikincisine
verirken, «Ken-di reyinle çalış.» demişse, o zaman, sermaye sahibi sermayeyi üç işlet-meciden
dilediğine tazmin ettirir. Eğer üçüncü işletmeciye tazmin etti-rirse, üçüncü ikinciye, ikinci de
birinciye rücû eder. Yok eğer birinciye tazmin ettirirse, o (birinci işletmeci), artık kimseye tazmin
ettiremez.
Sermaye sahibi sermayeyi eğer birinci işletmeciye tazmin ettirmez-se, birinciye tazmin
yükümlülüğü zaminiyeti yoktur. İkinci ile üçüncü iş-letmeci zamin olur. Muhit’te de böyledir.
«Sermayeyi ikinci işletmeciye tazmin ettirir ilh…» Bu ifade gösteri-yor ki, sermaye sahibi, sermayeyi
ikinci işletmeciye tazmin ettirdiği tak-dirde ikinci işletmeci de birinciye döner. Çünkü onun
dayanacağı olan mülküdür. Kûhistânî. Sâyıhânî.
«Kârdan pay alması caiz değildir ilh…» Çünkü ikinci işletmeci ser-mayeyi mala çevirdiği için gâsıb
olmaktadır. Mâlik de gasbedilen eşya gittiğinde ancak onun bedelini tazmin ettirir. Mâlik
gasbedenden kâr alma hakkına sahip değildir. Ben bunu böyle anlıyorum. T.
METİN
Sermaye sahibi birinci işletmeciye sermayeyi verirken ikinci bir şah-sa mudarebe sermayesi olarak
devretme izni verse, o da kârın üçte biri ile sermayeyi ikinci bir şahsa mudarebe etse, mâlik
sermayeyi birinci işletmeciye verirken, «Allah’ın rızık olarak verdiği aramızda yarı yarı-yadır.» demiş
olsa, o zaman mâlik şartına binaen ikinci işletmecinin yap-tığı kârın yarısına sahip olur. Birinci
işletmeci kârın altıda birini, ikinci işletmeci de aralarındaki şarta göre kârın altıda ikisini alır.
Sermaye sahibi sermayeyi birinci işletmeciye verirken, «Allah’ın sa-na rızık olarak verdiğine yarı
yarıya ortağız.» dese, o zaman kârın üçte biri ikinci işletmeciye, mâlikin sermayeyi verdiği zamanki
sözüne itibar edilerek de kârın geri kalan kısmı kendisi ile birinci işletmeci arasında yarıya taksim
edilir. Buna göre her birine kârın üçte biri düşmüş olur.
Sermaye sahibi, sermayeyi verirken, «Kazandığın aramızdadır.» ve-ya «Senin kazandığın
aramızdadır.» veya benzeri bir söz söylemiş ol-sa veya birinci işletmeci ikinci işletmeciye kârın üçte
birinden fazla ya da eksiğini şart kılmış olsa, o zaman ikinci işletmeciye şart kılınan kı-sım çıktıktan
sonra kârın kalan kısmı mâlik ile birinci işletmeci arasın-da taksim edilir.
Mal sahibi işletmeciye, «Kazandığın aramızda yarı yarıyadır.» dese, o da sermayeyi ikinci bir
işletmeciye, kârın yarısı şartı ile verse, o za-man kârın yarısı ikinci işletmeciye, geri kalan yarısı da
mâlik ile birinci işletmeciye yarı yarıyadır. Çünkü birinci işletmecinin kazandığı yalnızca kârın
yarısıdır.
Mal sahibi sermayeyi verirken işletmeciye, «Allah’ın rızık olarak verdiğinin yarısı benimdir.» veya
«Allah’ın fazlından verdiği aramızda yarı yarıyadır.» dese, birinci işletmeci de sermayeyi kârın yarısı
ile ikinci bir işletmeciye verse, o zaman kârın yarısı mal sahibinin, diğer yansı da ikinci
işletmecinindir. Birinci işletmeciye ise hiçbir hak yoktur. Çünkü o, hakkını ikinci işletmeciye
vermiştir.
Birinci işletmeci ikinci işletmeciye kârın üçte. ikisini şart kılarsa, kârın altında birine de zamin olur.
Çünkü birinci işletmeci kârın üçte ikisinin teslimini borçlanmıştır.
İşletmeci kârın üçte birini mâlike, üçte birini mâlikin kölesine -mu-sannifin işletmeciye çalışması
şartıyla mâlikin kölesine de pay ayır-ması bir kayıt değil, adet üzere olan bir sözdür- üçte birini de
kendi-sine şart kılarsa, bu geçerlidir. Bu durumda işletmeci sanki kârın üçte ikisini kölenin
efendisine yani mâlike şart kılmış gibi olur. Bütün kitap-larda da böyledir. Burada metnin ve şerhin
bazı nüshalarında yanlışlar vardır, dikkatli olunuz.
İZAH
«İkinci bir şahsa mudarebe etme izni verse ilh…» Bu ifade, metnin gecen kısmındaki «izinsiz»
tabirinden anlaşılmaktadır.
«Şartına binâen ilh…» Çünkü mâlik sermayeyi verirken kârın ta-mamının yarısını kendisine şart
kılmıştır.
«Kalan ilh…» Burada bu kelimenin düşürülmesi daha uygundur. Hâlebî. Aslında geri kalan birinci
işletmecinin ikinci işletmeciye şart kıl-dığının fazlasıdır. Zira birinci işletmecinin ikinci, işletmeciye
vereceği kâr nisbeti yalnız kendi hissesinden verilir. Birinci işletmeci ikinci işletmeci-ye mâlikin
payından herhangi birşey vermeye yetkili değildir. Zira o, kârın kendi payı olan yarısından, kârın
tamamının üçte birini ikinci iş-letmeciye vermeyi kabul etmiştir. O zaman kârdan yalnız altıda bir
kal-mıştır. Bu da şarta binaen birinci işletmecinin hissesine düşmektedir.
Bu hususta Bahır’da şöyle denilir: «Bu kâr hepsine helâldir. Çünkü ikinci işletmeci birinci
işletmecinin yerine çalışmış olmaktadır. Bu, müş-terek bir işçinin kendi ücretinin bir kısmı
karşılığında bir başkasını ye-rine çalıştırması gibidir.»
«Mâlikin kölesine ilh…» Musannıf burada, «mâlikin kölesi» tabiri ile takyid etmiştir. Zira
işletmecinin kendi kölesine çalışması şart koşulma-dan kârdan bir payın şart koşulması caiz
değildir. Köle borçlu olduğu takdirde köleye kârdan şart kılınan hisse mâlikin olur. Köle borçlu
de-ğilse, böyle bir şart geçerli değildir. Kölenin çalışması ister ayrıca şart kılınsın, ister kılınmasın.
Ona şart kılınan kâr, işletmecinin olur. Bahır.
Burada âkidin, «efendi» olması ile kayıtlanmasının sebebi, buradaki kölenin ticarete izinli olmayan
bir köle olduğunun gösterilmek isten-mesidir. Çünkü ticaretle izinli kölenin bahsi ileride gelecektir.
Musannıfın, «mâlikin kölesi» sözü, mükâtebi de içine almaktadır. Yani mal sahibinin mükâteb
kölesine de kârdan bir hissenin şart kılın-ması geçerlidir. İşletmecinin mükâtebine kârdan bir
hissenin şart kılın-ması da geçerlidir. Lâkin ister mâlikin ister işletmecinin olsun, mükâtebin
çalışması şarttır. Burada mükâtebe kârdan şart kılınan hisse efen-disine değil, kendisine verilir.
Eğer mükâtebin veya kölenin çalışması şart kılınmazsa, mudarebenin kârından bir hissenin ona
şart kılınması caiz değildir. Bunun gibi, çalışması şart kılınarak ecnebi birisinin de kâra ortak
edilmesi halinde mudarebe geçerli olur. Eğer çalışması şart kılınmamışsa, ona şart kılman hisse
mal sahibinin olur. Kılman şart bâ-tıldır. Bahir. Bu husustaki açıklama ileride gelecektir.
Bu konuda işletmecinin veya mâlikin karısı ve çocukları da ecnebi gibidir. Nihâye’de de böyledir.
Bahır.
Kölenin çalışmasının şart kılınması kaydı, mal sahibinin işletmeciyle birlikte çalışmasından
kaçınmak içindir. Zira sermaye sahibinin işletme-ciyle çalışmasını şart kılmak, mudarebeyi fasit
eder. İleride geniş açık-lama gelecektir.
«Efendisine ilh…» Lâkin efendi, kölenin kârdan olan üçte bir hak-kını kayıtsız şartsız alamaz. Bunun
illeti Tebyîn adlı eserde mevcuttur. Tebyîn’de özetle şöyle denilir: «Eğer köle borçlu değilse onun
kârdan olan hissesi, çalışması ister şart kılınsın, ister şart kılınmasın, efendisi-ne aittir. Eğer köle
borçlu ise ve efendisi onun çalışmasını şart koş-muşsa, efendi de diğer alacaklılar gibi olur. Çünkü
köle efendisinin ma-lında işletmeci gibidir. Kazancı kendisine aittir. Kazandığını alacaklıları, onun
borcu yerine alırlar.
Efendi (malik), kölenin çalışmasını şart kılmamışsa, o zaman, kö-le akitten ecnebidir. Sanki onun
hakkında hiç konuşulmamış gibi olur. Bu sebeble onun hissesine düşen kâr efendisinindir. Çünkü
o kâr, efen-dinin mülkünün geliridir. Efendinin kârdan hissesinin beyânı şart olma-dığı gibi,
işletmecinin hissesinin beyânı da şart değildir. Zira işletmeci ecir -ücretli işçi- gibidir.
«Metnin ilh…» Ben metnin bir nüshasında şöyle gördüm: «Eğer iş-letmeci ikinci işletmeciye kârın
üçte ikisini, çalışması şartıyla mâlikin kölesine kârın üçte birini ve kendisine de üçte birini şart
kılarsa, geçerli olur.» Görüldüğü gibi bu ifade bozuktur.
Şerhte de şuna benzer yanlışlar vardır: «Musannıf’ın «Kölenin işletmeciyle çalışması» sözü bir kayıt
değil alelade bir sözdür. Şart geçerli-dir ve kölenin kârı da efendinindir. Eğer kölenin çalışmasını
şart kıl-mazsa, o zaman caiz değildir.» Görüldüğü gibi bu ifadenin ihtiva ettiği mânâ da yanlıştır.
Hâmiş’te de böyledir.
METİN
Ticarete izinli bir köle bir yabancı ile mudarebe akti yapar ve efen-disinin çalışmasını şart kılarsa,
eğer köle borçlu değilse, bu akit geçerli değildir. Çünkü bu, çalışmayı mâlike şart kılmak gibidir.
Eğer köle borçlu ise, akit geçerli olur. Zira o zaman efendi kölenin kazancına mâlik ola-maz.
Mudarebede sermaye sahibinin işletmeci ile çalışmasının şart kılın-ması mudarebe aktini fasit kılar.
Çünkü malın tahliyesine mani olur ki bu da sıhhate manidir.
İşletmecinin ikinci işletmeci ile çalışmasını şart kılmak veya serma-ye sahibinin ikinci işletmeciyle
çalışmasını şart kılmak da mudarebe ak-tini fasit kılar. Fakat mükâtab efendisi ile mudarebe yapsa
ve efendisinin çalışmasını şart kılsa, öncekinin aksine bu, mudarebe aktini fasit kılmaz.
İşletmeci kârın bir kısmını fakirlere veya hac yapmaya veya köle azad etmeye veya karısına veya
mükâtebine şart kılsa, akit geçerli fa-kat şart geçerli değildir. Bu şart kılman mal sahibinindir.
İşletmeci kârdan bir kısmını dilediğine vermeyi şart kılsa, eğer ken-disine veya mal sahibine
vermeyi dilerse, akit de, şart da geçerlidir. Eğer bir ecnebiye vermeyi dilerse, şart geçerli değildir.
İşletmeci kârın bir kısmını bir ecnebiye şart kıldığı zaman o ecnebi-nin çalışmasını da şart kılarsa,
şart geçerli olur. Fakat mudarebede ça-lışmasını şart kılmazsa şart geçerli olmaz.
Lâkin Kûhistânî, «Mutlaka geçerlidir. Eğer ecnebinin çalışması da şart kılınmışsa, şart kılınan
ecnebinin olur. Eğer çalışması şart kılınmamışsa, bu şart kılınan miktar mâlikin olur.» diyerek
bunun Bercendî ve diğerlerinin aksine olarak Zahîre’ye dayandırmıştır. Düşün.
İşletmecinin, kârın bir kısmını kendisinin veya mâlikin borcuna şart kılması caizdir. Kime şart
kılınmışsa, o onunla borcunu öder. Onun bu hisseyi alacaklısına hemen vermesi de gerekmez.
Bahır.
İZAH
«Mudarebede sermaye sahibinin işletmeci ile çalışmasının şart kılınması ilh…» Bu mesele bir
önceki meseleye illet gibidir. Öyleyse uygun olan. bunu önce zikretmek ve birinci meseleyi ortak
illet sebebiyle buna bağlamaktı.
«Mükâteb bunun aksine ilh…» Yani mükâteb mudarebe malını bir diğerine verirse.»
«Mükâteb efendisi ile mudarebe yapsa ve efendisinin çalışmasını şart kılsa ilh…» Bu, akti.mutlaka
fasit kılmaz. Mükâteb, işe başlamadan önce âciz kalırsa, üzerinde borç yoksa, akit fasit olur.
«Köle azad etmeye ilh…» Bu üçünün fasit olması, ileride açıkla-nacağı gibi, çalışmanın şart
kılınmamasındandır.
«Şart geçerli değildir ilh…» Sirâciye kitabında, «Burada şartın ce-vazına değil, aktin cevazına
hamledilmesi gerekir.» denilmiştir. Minâh.
O zaman, bu mesele ihtilaflı bir meseledir demeye gerek kalmaz. Fa-kat bu ikisinde şartın geçerli
olmaması, onların (karısı ile mükâtebinin) çalışmalarının şart kılınmamasından ileri gelmektedir.
Musannıf buna ile-ride, «Bir ecnebiye şart kıldığı zaman…» sözüyle deş işaret edecektir.
Nihâye’de şöyle denilir: «Bu hususta kadın ve çocuk ecnebi gibi-dir.»
Tebyîn’de ise, «İşletmecinin kârın bir kısmını mal sahibinin veya kendisinin mükâtebine şart
kılması, çalışmasını da şart koşması halin-de caizdir. Bu sebeple şart koşulan da mükâtebe aittir.
Çünkü mükâteb de işletmecidir. Çalışması şart koşulmadığı takdirde şart koşulan kârın ona
verilmesi gerekmez. Çünkü bu, mudarebe değildir. Şart koşulan kâr ise vadolunan bir hibedir ki,
bunu vermek gerekmez. Mükâteb dışındaki ecnebiler de buna kıyasen böyledir. Yani bir ecnebiye
kârın bir kısmı, onun çalışması şartı ile şart kılınırsa, şart geçerli olur .Çalışması şart kılınmazsa,
şart da geçerli değildir.» denilmiştir.
«Şart geçerli değildir ilh…» Zira onun çalışması şart kılınmamıştır.
«Geçerli olur ilh…» Yani şart da akit gibi geçerli olur.
«Lâkin Kûhistânî ilh…» Burada, «lâkin» demeye sebep yoktur. Zira Kûhistanî’nin, «Mutlaka
geçerlidir» sözü, «Mudarebe akti mutlaka geçer-lidir» anlamındadır. İster ecnebinin çalışması şart
kılınsın, ister kılınma-sın, yalnız, çalışması şart koşulursa şart kılman kâr onun çalışması «şart
koşulmazsa mal sahibinin olur. Çünkü ondan hiç bahsedilmemiş gibi sayılır.
Eğer kasdolunan, şartın mutlaka geçerli olmasıdır, denilirse, o za-man Kûhistânî’nin, «Eğer
çalışması şart kılınmamışsa, şart koşulan kâr, mâlikin olur.» sözü nefyedilmiş olur.
«Bahir ilh…» Bahır’ın ifadesi şöyledir: «Kârın bir kısmı borcu içir> şart kılman şahıs, o hisseyi
alacaklılarına vermeye zorlanamaz.» Hâmiş’te de böyledir.
METİN
Mudarebe, mal sahibinin veya işletmecinin ölümü, öldürülmesi, haczedilmesi veya devamlı bir akıl
hastalığına yakalanması hallerinde sona erer. Çünkü bu bir vekâlettir. Kûhistânî.
Bezzâziyye’de şöyle denilir: «İşletmeci ölse, mudarebe malı ticaret eşyası ise onun varisi bu eşyayı
satar. Mal sahibi ölse, mudarebe ser-mayesi nakit ise işletmecinin tasarruf hakkı ibtâl edilir.
Mudarebe mal» ticaret eşyası ise, tasarruf hakkı değil, yalnız malı dışa götürme hakkı ibtâl edilir,
işletmeci o malı nakit veya başka bir ticaret eşyası karşı-lığında satabilir.»
Mal sahibi irtidad eder, darü’l-harbe sığınır ve bu sığınmasından son-ra müslüman olarak dönerse,
ister onun tekrar darü’l-İslâm’a sığınma-sına hükmedilsin, ister edilmesin, mudarebe hâl üzere
devam eder. İnâye. Vekil bunun aksinedir. İşletmeci ise vekilin aksinedir. Eğer işletmeci irtidad
ederse, mudarebe hâl üzere devam eder.
İşletmeci ölür, öldürülür veya irtidad ederek darü’l-harbe sığınır ve darü’l-harbe sığınmasına
hükmedilirse, mudarebe fasit olur. Yalnız irtidadina kadar yapmış olduğu tasarruflar geçerlidir. Ebû
Hanîfe’ye göre taahhüdleri sermaye sahibinin üzerinedir. Bahır.
Mâlik yalnız irtidad eder fakat darü’l-harbe sığınmazsa, işletmecinin tasarrufları durdurulur. Kadının
irtidadı mudarebe ortaklığına tesir et-mez.
İşletmeci mal sahibinin azli ile azlolunur. Çünkü vekildir. Fakat işletmecinin bu azli iki kişinin veya
adil bir fuzulinin veya mümeyyiz bir elçinin haberiyle bilmesi gerekir. Eğer azli bilmezse, azledilmiş
olmaz.
İşletmeci azli bilirse, azil mal sahibinin ölümü gibi, hükmen olsun veya mal sahibinin irtidad edip
dâru’l-harbe sığınmasına hükmedilmiş bu-lunsun eğer sermaye ticaret eşyası kabilinden ise onu
satabilir. Mal sahibi ona vadeli satışı yasaklasa bile vadeli olarak da satabilir. Burada uruzdan
maksat, sermayenin cinsinin hilâfına olan maldır. Burada dirhem ve dinar ayrı birer cinstirler.
Bu satıştan sonra mudarebe malının ne semeninde ne de sermaye-nin cinsinden olan nakitte
işletmeci tasarruf edemez. İstihsana göre ise, sermayenin cinsinden olmayanı sermayenin cinsi ile
değiştirir. Çün-kü cinsinin geri verilmesi vaciptir ve kârın da açıklanması gerekir.
İZAH
«Yolculuğa çıkmak ilh…» Yani işletmecinin memleketinden başka bir yere yolculuğa gitmesi, T.
Bezzâziyye’den.
«Dönerse ilh…» Bu meselede uygun olan, «Dârü’l-harbe sığınması-na hükmedilmeden dönerse»
denilmesidir. Ama eğer darü’l-harbe sığın-masına hükmedilirse, mudarebe avdet etmez. Çünkü
mudarebe bâtıl ol-muştur. Nitekim, İtkânî’nin, Gâyetü’l-Beyân’daki ifadesinin zahiri de böy-ledir.
Lâkin İnâye’de, «İster onun darü’l-harbe sığınmasına hükmedilsin, ister hükmedilmesin, müslüman
olarak avdet ederse, mudarebe de av-det eder. Düşün.» denilmiştir. Remlî.
«Vekil bunun aksinedir ilh…» Yani müvekkil irtidad ederek darü’l-harbe sığınıp sonra da dönerse,
vekâlet bozulmuş olur. Vekil ile işletmeci arasındaki fark şudur; Tasarruf mahalli müvekkilin
mülkiyetinden çıktı-ğından vekilin artık tasarruf mahalli ile ilgili bir hakkı kalmamıştır. İşte bunun
için musannıf, «Vekile tasarruf hakkı yoktur.» demiştir. S.
«İşletmeci ise, vekilin aksinedir ilh…» Zira mâlik müslüman olarak dönerse, mudarebe eski haliyle
devam eder, işletmecinin de malda tasarruf hakkı vardır.
«Yalnız irtidad eder ilh…» Bu bakımdan işletmeci ile mâlik arasında bir fark yoktur. Öyleyse
Musannıf eğer, «İşletmeci veya mâlikin birisinin darü’l-harbe katılmasıyla» dese ve sonra da, «Eğer
mal sahibi ile işletmeciden birisi yalnız irtidad ederek…»deseydi, metindeki ifade dahakısa olurdu.
Farkı düşün. Eğer işletmeciirtidad ederse, onun tasarrufuyine geçerlidir. «Tesir etmez ilh…» İrtidad
eden kadın ister mal sahibi, ister işletmeci olsun. Çünkü onun irtidadı mülküne hiçbir tesir
yapmadığı gibi, tasarrufuna da tesir etmez. Ancak ölür veya darü’l-harbe iltihâk ederek iltihâkına
hükmedilirse, o ;zaman tesir eder. Minâh.
«Azil velev hükmen olsun ilh…» Öyleyse hükmî azilde de ancak bilmesiyle azlolur. Vekil bunun
aksinedir. Zira vekil azlini bilmese de hük-mi az ile de azlolunur. Fakihler böyle demişlerdir.
Eğer, vekil ile işletmeci arasında ne fark vardır diye sorulursa, de-rim ki, vekil ile işletmeci
arasındaki fark, vekil hak sahibi değildir, işletmeci ise bunun aksine hak sahibidir. Fakihler böyle
zikretmişlerdir. Minâh.
«Hükmen olsun ilh…» Yine mal sahibinin irtidadıyla birlikte darü’l-harbe katılmasıyla iltihâkıyla
hükmedilmesi gibi. S.
«Ayrı birer cinstirler ilh…» Meselâ sermaye dirhem olsa, sermaye sahibi onu azlettiğinde onda dinar
bulunsa, istihsana göre dinarları dir-hemlerle değiştirebilir. Minâh. Musannifin, «fasit bey»
bahsinde geçen, «dirhemle dinar bir cinstir» sözüne bakınız.
«Satabilir ilh…» İşletmecinin satmaya yetkisi vardır, azil satışa engel değildir. İtkânî.
«Vadeli satıştan ilh…» Yani vadeli satıştan menetse. Meşhur rivayetlere göre malı başka bir yere
götürmekten menetmesi geçerli olmadığı gibi, vadeli satıştan menetse. Meşhur rivayetlere göre
malı başka bir yere götürmekten menetmesi geçerli olmadığı gibi, vadeli satıştan menetmesi de
geçerli değildir. Mal, ticaret eşyası olursa, mâlik onu azil hakkına sahip olmadığı gibi, iznini
herhangi bir şeye tahsis etme hakkına da sahip değildir. Çünkü bu bir bakıma azil olur. Bahir.
Nihâye’den. Açıklaması ileride gelecektir.
«İstihsana göre sermayenin cinsinden olmayanı sermayenin cinsi ile
değiştirir ilh…» İşletmeci sermayenin cinsinden olmayan nakti, sermaye-nin cinsinden olanla
değiştirir. Bu hususta Bahır’da şöyle denilmiştir: «Sermaye dirhem cinsinden olur. Azil sırasında
işletmecinin elinde dinarlar varsa, istihsan deliline göre onları satar ve dirhemleri alır.
«Vâcibtir ilh…» Yani mâlik sermayenin cinsinden olmayanı almazsa o zaman cinsinin geri verilmesi
vacib olur. Nitekim İtkânî’den naklettiği-miz ifade de bunu tesbit eder.
PRATİK BİR MESELE:
Kınye’de şöyle denilir: «Dinarları mudarebe için vermek mudarebedendir. Taksimi istediği zaman
işletmecinin dinarları tamamlaması ge-rekir. Ama sermaye sahibi mudarebe malından dinarları
değil, dinarla-rın kıymeti karşılığını da alabilir. Bu durumda dinarların verildiği günkü kıymetine
değil, taksim edildiği günkü kıymetine itibar edilir.»
Tahâvî şerhinde de, «Yine mudarebedendir. İşletmeci mal sahibine ihtilâf halinde malın misline
zamindir. Beyrî, Semenü’l-Misl bahsinde.» denilmiştir. Bunda bir ifade olduğu için üzerinde
durdum. Meselâ, mal sahibi, belli bir miktar dinarlar verse, sonra dinarların kıymeti yükselse”, onu
almayı istediğinde kıymetiyle değil, sayı ile almak ister. Düşün.
Bundan anlaşılan şudur: Eğer mâlik verdiği sermayenin sayısını ve türünü bilirse, onun aynısını
alır. Eğer başka bir türden kıymetini almak isterse, aralarındaki anlaşmazlık günü vaki olan
kıymetini alır. Eğer mâ-lik verdiği malın türünü bilmiyorsa, -Nitekim bu, zamanımızda çok vaki
olmaktadır- meselâ, mudarebeye birkaç türlü mal verse ve sonra ne verdiğini unutsa, onların
türlerini bilmediği için onların muhasama günün-deki kıymetini alır. Allah daha iyisini bilir. Düşün.
METİN
Mudarebe malı ticaret eşyası olduğu sürece mâlik mudarebeyi fesh-etme hakkına sahip değildir.
Hatta iznin tahsisine de mâlik değildir. Çün-kü bu da bir yönüyle azildir. Nihâye. Fakat şirketlerdeki
ortakların du-rumu bunun aksinedir. Şirketin malı ticaret eşyası da olsa, ortaklardan birinin şirketi
feshetmesi geçerlidir.
Mâlik ile işletmeci ayrıldıklarında malda hem kâr, hem de dışarıda alacak varsa, işletmeci
alacakların toplanması için zorlanır. Çünkü o za-man isletmeci ücretle çalışmış gibi olur.
Mâlik ile işletmeci ayrıldıklarında kâr olmayıp yalnız alacak varsa, mudarib alacakları toplamaya
icbar edilemez. Çünkü o zaman o, mûteberdir. Ama mâlike alacağı toplamak için vekâlet vermesi
emrolunur. Çünkü mal sahibi âkit (akti yapan) değildir. Hâl böyle olunca, bey’ için vekil olan kişi ile
sermayeyi meccânen işletecek olan kimse, işletmeci gibidirler. Onlara da, mal sahibine vekâlet
vermeleri emredilir. Fakat komisyoncu ile dellâl borcu olmaya zorlanamazlar. Çünkü onlar ücretle
çalışmaktadırlar.
BİR PRATİK MESELE :
Fer’î bir mesele: Bir adamın alış-veriş için zorlanması, kişilerin ki-ralanması caiz değildir. Çünkü
onun kudreti yoktur. Bunun şer’i hilesi şöyledir: Adamı belirli bir zaman hizmeti için icarlar. Sonra
da onu alım-satımda kullanır. Zeylâî.
Mudarebe malından helak olan önce kârdan karşılanır. Çünkü kâr sermayeye tabidir. Eğer helak
olan kısım kârdan fazla ise, mudarebe fasit Ve helak onun amelinden de olsa, mudarib ona zamin
değildir. Çün-kü işletmeci emindir.
Eğer kâr taksim edilir, mudarebe devam ederse, mudarebe malı-nın bir kısmı veya hepsi helak olsa,
mal sahibinin sermayeyi alması için sermaye sahibi ile işletmeci aldıkları kârı iade ederler. Mal
sahibi ser-mayeyi aldıktan sonra geride birşey kalırsa, aralarında taksim edilir. Kârı iade ettikten
sonra sermaye tamamlanmazsa, mudarib zamin de-ğildir. Çünkü emindir.
İZAH
«Ticaret eşyası halinde bulunduğu sürece ilh…» Çünkü işletmecinin kârda hakkı vardır. Bahir.
«Alacakların toplanması için ilh…» Yani borçlulardan tekrar tekrar almaya zorlanır.
«Zira o zaman ilh…» Bahır’ın ifadesi, «O zaman işletmeci ücretli işçi gibi olduğundan, onun
hissesine düşen kâr da ücret gibidir. Bor-cu almak da çalışmasına dahildir. Bu sebeble zorlanır.»
«Ücretle ilh…» Bunun dış görünüşünden anlaşıldığına göre, kâr az da olsa durum böyledir. Mültekâ
şerhinde şöyle denilmiştir: «Bu ifade-den anlaşılıyor ki, işletmeci, alacakları tahsil ederken borçlu
ikâmet ettiği şehirde ise, nafakası kendisine aittir. Yok eğer başka bir şehirde ise, nafakası
mudarebe malındandır. Hindiye’de şöyle denilir: «Eğer iş-letmeci başka bir şehire gider ve orada
kalışı varsa nafakası borcun hepsi kadar olsa bile yine murârebe malındandır. Eğer nafakası bor-cu
aşarsa, borç miktarı mudârebeye, kalanı ise işletmeciye aittir.» Muhit’te de böyledir. T.
«Komisyoncu ilh…» Komisyoncu, alıcı ile satıcı arasında, onlar onu iş akdi ile tutmadığı halde
ücretle aracılık yapan kimsedir.
«Zeylâî ilh…» Zeylâî’nin sözünün tamamı şöyledir. «İşçiyi alış-veriş yaptırmak için işe almak yerine
hizmetçi olarak işe alıp, alış-veriş yap-tırmaktan ibaret olan bu hile niçin caizdir? Zira hizmet akdi
yararlanma-yı kapsamına alır. Bu yararlanma ise sürenin beyanı ile bildirir. Hiz-metçi kendisini o
süre içerisinde işverene teslime gücü yeter. Eğer hiz-metçi hiçbir şart koşmadan bu alış-verişi
yaparsa, nâmına alış-veriş yap-tığı kimse de ona birşey verirse, bunda bir beîs yoktur. Çünkü bir
iyi-lik olmak üzere çalışmıştır. İşveren de onu mükafatlandırmıştır. Tüc-car arasında âdet bu şekilde
cereyan eder. Müslümanların güzel gördü-ğü Allah katında da güzeldir.»
«Fasit de olsa ilh…» Yani mudarebe ister sahih, ister fasit olsun. Mal da ister çalıştırdığı sırada,
ister kendi kendine helak olsun. H.
«Amelinden de olsa ilh…» Yani tüccarların adetinden olan zarar gibi. Ama eğer malın helak
olmasında işletmecinin kasdı varsa, açık olan, zamin olmasıdır. Sâyıhâni.
«Aralarında ilh…» Yani işletmecinin nafakasını da verdikten sonra geriye kalan aralarında taksim
edilir.
«Emindir ilh…» Yani zamin olmaz.
«İşletmecinin elinde olsa ilh…» Bunun misli, Sadrı Şerîa’dan naklen Azmîye’de de vardır. Bu görüş,
itham olunana delil olmasa, uygun olanı, fesihten sonra malı sermaye sahibine vermek, sonra diğer
bir akit için geri almaktır.
«İşletmeci için yararlı bir hiledir ilh…» Eğer işletmeci, taksimden sonra sermayenin helak olan
kısmından dolayı kârının geri alınmasın-dan korkarsa, bir önce geçenden anlaşıldığı üzere bu
hilenin sıhhati, işletmecinin sermayeyi mal sahibine teslim etmesine bağlı bulunmaz. Zeylâî’nin
bununla takyit etmesi ittifaklıdır. Nitekim Ebussuud da onun ittifaklı olduğuna dikkati çekmiştir.
MÜTEFERRİK MESELELER FASLI
METİN
İşletmecinin sermayenin hepsini veya bir kısmını sermaye sahibine mudarebe olarak değil kâr ve
meccânen satmak (bidâa) üzere vermesi, daha önce de geçtiği gibi, mudarebeyi ifsat fasit kılmaz.
Hidâye’nin. «malın bir kısmı» ile kayıtlaması ihtirazı değil, ittifakîdir. İnâye.
Mal sahibi, işletmecinin izni olmadan mudarebe malını alarak sat-sa, eğer sermaye nakit ise
mudarebe ibtal edilir. Çünkü o zaman mal sahibi kendi nefsi için çalışmış olur. Eğer mudarebe malı
ticaret eşyası ise, mudarebe bâtıl olmaz. Çünkü bu takdirde, açık bozma söz konusu olmaz. Bu
daha uygundur. İnâye.
Mal sahibi sonra, mudarebe malını emtia ile satsa, muradebe devam eder. Eğer nakit ile satarsa,
mudarebe bâtıl edilir. Bu daha önce geç-mişti.
İşletmeci, mudarebe malı ile bir gün dahi olsa sefer yapmış olsa, onun yemesi, içmesi, elbisesi, kira
dahi olsa bineceği hayvanı, tüccar-ların adetinden olan bütün ihtiyaçları, eğer mudarebe fasit değil
sahih ise, örf üzere mudarebe malındandır. Eğer mudarebe fasit ise, onun için nafaka yoktur. Zira
o, malı meccânen satan kimse vekil ve ortak -Kâfî- gibi ücretli işçidir. Ortakta ihtilâf vardır.
İşletmeci kendi şehrinde çalışırsa, bu şehir ister doğduğu ister da-ha sonra yerleştiği bir yer olsun,
o zaman onun nafakası, zahir kavle göre tedavi masrafları kendisine ait olduğu gibi, kendi
malındandır.
İşletmeci bir şehirde ikâmeti murad eder de orayı vatan edinmezse, nafakası kendisine aittir, İbni
Melek. Mudarebe malını orada almadığı müddetçe. Çünkü o, mudarebe malı için o şehirde
durmamıştır.
İşletmeci kendi malı ve mudarebe malı ile yolculuğa çıksa veya mal sahibinin izni ile kendi malıyla
mudarebe malını karıştırsa veya iki ayrı insanla mudarebe yapıp birbirine karıştırmadan onların
mallarıyla yol-culuğa çıksa, nafakasını malların oranına göre her ikisinden alır. Mem-leketine
döndüğü zaman nafakası için aldığından artanı iade eder. Mecmâ. Adetten fazla birşey yerse, ona
zamin olur.
İZAH
«Mudarebe olarak değil ilh…» Çünkü mudarebe olarak verirse, fa-sit olur. Zeylâî de buna tabi
olmuştur. Bunun mefhumuna’ göre, işletme-ci mal sahibine mudarebe malını mudarebe için verse,
birinci mudarebe fasit olur. Halbuki fasit olan birinci değil ikinci mudarebedir. Bidâye’de olduğu
gibi.
Bahır’da şöyle denilir: «Musannıfın burada meccânen satma ile ka-yıtlaması ittifakîdir. Zira
mudarebe, malının mal sahibine mudarebe için verilmesi halinde birinci mudarebe, fasit olmadığı
gibi ikinci mudarebe de fasit olmaz. Çünkü mudarebe, mal sahibinin malı, işletmecinin emeği
üzerine yapılan şirket aklidir. Burada ise mal yoktur. Eğer buna ce-vaz vermiş olsak, o zaman
konunun değişmesi gerekir. Böyle bir akit geçerli olmayınca, işletmecinin emri ile mal sahibinin
çalışması kalır.
O zaman birinci mudarebe bâtıl olmaz. İşte bundan anlaşılıyor ki, her ne kadar mudarebe ismi
verilse de bu, meccânen satış için vermek demektir. Burada meccânen satış için vermeden maksat,
yardım istemek-tir. Çünkü burada gerçek, meccânen verme yoktur. Gerçek meccânen satış için
verme, mal meccânen satışa verenden, emek de diğerinden olmak üzere yapılan akittir. Yalnız
işçiye kâr değil, ücret verilir. İşte ki-tabın bu meselesinden anlaşılan, bir ecnebi ile de meccânen
satış için mal vermenin öncelikle caiz olduğudur.»
«Geçtiği gibi ilh…» Yani birşey kendi mislini kapsamına almaz.
«Ticaret eşyası ise ilh…» Ticaret eşyası olan mudarebe malını satsa.
«Geçtiği gibi ilh…» Çünkü mal sahibi bu durumda kendi nefsine çalışmış olur. Hâmiş’te şöyle
denilmiştir: «Mal sahibi ticaret eşyası kabilin-den olan mudarebe malını nakit para karşılığında
satsa, sonra o nakil-le yine mal alsa, ikincisinden değil, birinci malın kârından işletmeciye hisse
vardır. Çünkü malı sattığında mudarebe malı nakit olmuştur. Mudarebe malının nakit oluşu da
mudarebeyi bozar. Mal nakit olduktan sonra o nakitle aldığı şey artık kendi nefsindedir. Malı benzeri
olan bir mal ile satsa veya ölçülecek tartılacak cinsten birşeyle satsa, sattığından da kâr etse, o kâr
ikisinin arasında belirlenen şartlara göre taksim edi-lir. Bahır. Minâh Mebsût’tan.
Çünkü mal sahibi müdarebe malı ticaret eşyası olduğu sürece bozmaya yetkili değildir.
«Bir gün dahi olsa ilh…» Çünkü nafakanın mudarebe malından olu-şunun illeti, işletmecinin o mal
için evinde değil, dışarda kalmasıdır. Bun-dan anlaşılıyor ki, buradaki seferden maksat, şer’î sefer
değil, evinde geceleme imkânı olmamasıdır. Eğer aynı gün evine dönmesi mümkün ise, o zaman
kendi şehrinde kalmış gibidir ve ona nafaka yoktur. Bahır.
«Ücretli işçidir ilh…» Yani işletmeci, fasit mudarebede yalnız üc-retli işçidir.
«İhtilâf vardır ilh…» Zira Nihâye’de nafakanın şirket malından ve-rilmesinin gerektiği vücûbiyeti
açıkça belirtilmiştir.Minâh. Bu hususta Mecmâ şerhinde İmam Muhammed’den bir rivayet
yapılmıştır.
Hâmidiye’nin, Şirket Kitabı bahsinde, Minâh üzerine yazdığı haşi-yesinde Remlî’nin şöyle dediği
rivayet edilmiştir: «Ben derim ki, Haniye’ den naklen Tatarhâniye’de, İmam Muhammed’in, «İstihsan
deliline göre böyledir.» dediği zikredilmiştir. Yani ortağın nafakasının şirket malından gerekli
olması istihsana dayanır. Nerede İstihsan varsa, onun amel edil-melidir. Zira birkaç mesele istisna
olmak üzere bütün meselelerde istihsanla amel edilir. Bu mesele ise istihsandan istisna edilen
meseleler-den değildir.» Minâh üzerine Hayreddin.
«Mutfarebe malını orada almadığı sürece ilh…» Yani kendisine va-tan edinmeden bir şehirde ikâmet
etmeye niyet etse, o şehirde kaldığı sürece nafakası kendisine aittir. Yok eğer mudarebe malını o
şehirde almışsa, o zaman nafakası mudarebe malındandır. Bu ifadede bilmece-lere benzer şekilde
bir icaz olduğu açıktır.
Bahır’da şöyle denilmiştir: «İşletmeci Basra halkından olduğu hal-de misafir olarak geldiği Kûfe’de
mal alınsa, Kûfe’de kaldığı sürece mu-darebe malından nafaka alamaz. Kûfe’den çıkarsa, Basra’ya
gelene ka-dar nafakası, mudarebe malındandır. Çünkü onun Kûfe’den çıkışı mudarebe malı içindir.
Basra’da kaldığı sürece de nafakasını mudarebe malından alamaz. Çünkü Basra onun asıl
vatanıdır. Basra’daki ikâmeti de mudarebe için değil, vatanı olduğu içindir. Basra’dan çıksa, Kûfe’ye
varıncaya kadar nafakası yine mudarebe (nalındandır. Çünkü Küfe, onun ikâmet vatanıdır. İkâmet
vatanı da seferle ibtal edilir. Tekrar oraya dön-düğünde orası onun vatanı sayılmaz. İkâmeti ise
mudarebe malı için-dir. Bidâye, Muhit ve Fetâvâ-yı Zahîriye’de de böyledir.»
Bahır’ın ifadesinden zahir olan Basra olduğu gibi Kûfe’de ada-mın vatanı olmuş olsa, Kûfe’de
kaldığı sürece mudarebe malından na-faka alamaz. Ancak yoldaki nafakası mudarebe malmdandır.
Tatarhâniye’nin on beşinci faslında bu meseleyi açıkça gördüm.
T. Mekki’den o da Mebsut’tan şöyle nakletmiştir: «İşletmeci evlense, evlendikten sonra orayı vatan
edinse, mudarebe malından nafakası zail olur. Çünkü evlendikten sonra onun kalışı ailesi içindir.
Bu da asli vatanı gibi olur»
«Karıştırırsa ilh…» Veya yaygın bir örf ile karıştırırsa. Geçtiği gibi işletmeci bundan zamin olmaz.
«Mal sahibinin izniyle ilh…» O zaman bu, mülk şirketi olur ki, bu da mudarebeye aykırı değildir.
Bunun benzerini daha önce zikretmiştik. Meselâ, mal sahibi işletmeciye yarısı karz, yarısı
mudarebe için olmak üzere bin dirhem verse, sahihtir. Bu bin dirhemin her yarısının kendi başına
bir hükmü vardır. Bununla birlikte mal da müşterektir ve mülkiyet şirketidir. Ki, mudarebeye zamin
değildir. Bundan anlaşılmaktadır ki, bu şarihin yukarıda Kâfi’den naklen yazdığına değildir. Orada
şöyle ya-zılmıştı:. «Ortak için şirkette nafaka yoktur.» Anla.
Doğru olan, «Mudarebe ibtal edilmez.» denilmeseydi.
«Onların mallarıyla ilh…» Bu iki maldan birisi meccânen satış için olursa, onun nafakası mudarebe
malındandır. Ancak meccânen satış için de çalışıyorsa, ona çalıştığı zamanki nafakası meccânen
satış için alınan maldan değil kendi malındandır. Yalnız meccânen satış için malı veren, ona nafaka
için izin verirse, nafakasını bu maldan alır. Çünkü işi teberru olarak yapmak üzere almıştır.
Tatarhâniye, onbeşinci fasıl Muhit’ten.
Yine Tatarhâniye’de İtâbiye’den naklen, «Eğer işletmeci yolculuktan mal sahibinin ölümünden
sonra dönerse, işletmeci kendisine ve köle-sine mudarebe malından infâk etmek hakkına yine
sahiptir. Mal sahibi yemesini yasaklarsa bile yiyebilir. Eğer mal sahibi ona, mudarebe malı nakte
çevrildikten sonra mudarebe malından yemeyi yasakladığını ya-zarsa, o zaman dönüşünde
mudarebe malından nafaka alamaz.» denil-miştir.
METİN
İşletmeci, mudarebe sırasında, daha sonra mudarebe malından al-mak üzere kendi malından yerse,
alması hakkıdır. Mudarebe malı he-lak olursa, işletmeci sermaye sahibinden birşey alamaz.
Mâlik, işletmecinin mudarebe malından harcadığı parayı nafakayı, eğer malda kâr varsa’, kârdan
alır. Masrafı karşıladıktan sonra kârdan artan birşey olursa, artan kısım aralarında belirlenen
şartlara göre tak-sim edilir. Çünkü infak edilen helak olan gibidir. Helak olan da yukarı-da geçtiği
üzere kârdan karşılanır. Malda kâr yoksa işletmeci infak et-tiğine zamin değildir.
İşletmeci mudarebe malını murabaha yoluyla satarken mala har-cadığı taşıma, komisyon, boya,
temizletme ve inceleme ücretleri gibi mala eklenmesi adet olan şeyleri ekler ve «Bu mal bana şuna
maloldu.» der. Bunun gibi, ister hakikaten -Boya gibi-, ister hükmen -temizletme ve inceleme gibi-
veya tüccarların adet ettiği birşeyi -komisyon ücreti gibi- mala ekleyebilir. Asıl da budur. Nihâye.
Murabaha, bir kimsenin bir malın kendisine kaça malolduğunu söyleyerek ziyade bir fiyata
satmasıdır. (Çev. M.T.)
İşletmeci kendi nefsine sarfettiğini malın maliyetine ekleyemez. Çün-kü ne böyle bir adet vardır, ne
de bu mala bir ziyadelik vermektedir.
Yarıya mudarebe yapan bir kişi, bin dirhem olan mudarebe serma-yesi ile kumaş satınalsa, onu iki
bin dirheme satsa, onunla da bir köle satınalsa, kölenin parasını nakten ödemeden iki bin dirhemi
zayi olsa, işletmeci kârın yarısı ve sermayenin dörtte biri olan beşyüz dirheme, sermaye sahibi ise,
geri kalan kısmına zamindir. Kölenin dörtte biri iş-letmecinin olur. Bu dörtte bir, mudarebeden de
hariçtir. Çünkü kölenin dörtte biri işletmecinin mülküdür. Mudarebe malı ise emanettir. Bunla-rın
ikisi arasında zıdlık vardır. Geriye kalan mudarebenindir. Mâlikin ver-diğinin hepsi iki bin
beşyüzdür. İşletmeci kölenin satışında yalnız iki bin üzerine murabaha yapar. Çünkü kölenin dörtte
biri işletmecinindir. Mudarebede kâr beşyüz dirhemdir. Bu kâr ikisinin arasında paylaşılır. Çün-kü
mudarebe sermayesi aslında iki bin beş yüz dirhemdir.
İşletmeci sermaye sahibinden onun beşyüz dirheme almış olduğu bir köleyi bin dirheme satın alsa,
köleyi ancak beşyüz dirhem ile mu-rabaha yoluyla satabilir. Bunun aksi de böyledir. Çünkü
işletmeci mal sahibinin vekilidir. Bundan biliniyor ki, mal sahibinin işletmeciden, onun da mal
sahibinden birşey alması caizdir.
İZAH
«Mâlik, işletmecinin mudarebe sermayesinden harcadığı nafakayı kârdan alır ilh…» Meselenin özeti
şudur: Meselâ, mal sahibi işletmeciye bin dirhem verse, işletmeci bu bin dirhemden yüzünü
sarfetse, yüz dir-hem de kazanmış olsa, mal sahibi yüz dirhem kârı sermayeyi tamamla-mak için
işletmenin sermayeden sarfettiğine karşılık alır. Bu durumda kâr ikiyüz dirhem olursa, yüz dirhem
sermayeye katılır, yüz dirhem de ikisi arasında taksim edilir.
«Adet ilh…» Murabaha faslında geçtiği gibi, maliyete eklemede iti-bar olunan, tacirlerin adetidir.
Eğer tacirlerin adetinde eklemek varsa, eklenir. T.
«Kumaş ilh…» Bahır’da şöyle denilir: «İmam Muhammed Siyer’de şöyle demiştir: «Kumaş, Küfe
ehline göre yün değil, keten ve pamuktan olan kumaştır.»
«Kârın yarısı ilh…» Çünkü o mudarebede mal nakte çevrildiğinde bin dirhem kâr yapılmıştır.
İşletmeci bu iki bin dirhem ile bir köle alsa, o köle ortaktır. Kölenin dörtte biri işletmecinindir. Geri
kalan kısmı da mâlikindir. Bunların ikisi de sermayeleri nisbetinde kölenin parasını öde-mekle
yükümlüdürler.
«Geri kalan ilh…» Şu kadarı var ki, iki bin dirhemin tamamını kö-leyi satana işletmeci ödemelidir.
Ödedikten sonra mal sahibine dönerek ödediği bin beş yüz dirhemi ondan alır. Çünkü akti bizzat
işletmeci yap-mıştır. Akdin hükümleri de işletmeciye döner, İtkânî.
«İkisi arasında ilh…» Bundan anlaşıldığına göre zamin olmakla ema-net arasında zıdlık vardır.
«Geri kalanı mudarebenindir ilh…» Çünkü mal sahibinin zamin ol-ması mudarebeye zıd değildir.
«Dörtte biri ilh…» Geçtiği gibi kölenin dörtte biri işletmecinindir. Hâmiş’te de, «Dörtte birden maksat
bindir.» denilmiştir.
«İkisinin arasında ilh…» Çünkü geçtiği gibi bini işletmecinindir.
«Köleyi ilh…» Yani kölenin kıymeti bin dirhemdir. O zaman kölenin satış bahası ile asıl değeri eşit
olur. Burada niçin eşittir diyoruz? Zira, eğer kıymetinde ve bahasında bir fazlalık olmuş olsa,
meselâ, mal sa-hibi bin dirheme bir köle alsa -ki o kölenin asıl kıymeti iki bin dirhem-dir- sonra onu
işletmeciye iki bin dirheme satsa, ondan bin dirhem kazan-dıktan sonra işletmeci ancak bin beş
yüz dirhem üzerine murabaha sa-tışı yapabilir.
Kölenin bahasında değil, kıymetinde fazlalık olmuş olsa, meselâ, o zaman mesele dörtlü olur. İki
kısmında murabaha yapılmaz. Ancak mal sahibinin almış olduğu değer üzerinden murabaha yapılır.
Diğer bir kısmında murabaha yine mal sahibinin alış fiyatı ve işletmecinin hisse-si üzerine yapılır.
Bu mesele eğer satıcı mal sahibi olursa böyledir. Eğer satıcı işletmeci ise, geleceği gibi mesele
yine dörtlüdür. Bu meselenin tamamı Bahır’dadır. Muhit’ten.
«Aksi de böyledir ilh…» Yani satıcı işletmeci ise, mesele de aynı olsa, meselâ, mal sahibi bin
dirheme bir köle alsa, o köleyi işletmeciye beş yüz dirheme verse, sermaye de bin dirhem olsa, o
zaman işletmeci onun yarısı üzerine murabaha yapar. Bu mesele kölenin asıl değeri ile satış fiyatı
bir olsa ve hiçbirinde bir fazlalık olmasa böyledir. Bunun gi-bi, fazlalık yalnız kıymetinde olsa, bu da
onun gibidir. Ama eğer fazlalık hem kıymetinde, hem de bahasında ise veya yalnız bahasında ise, o
za-man murabaha işletmecinin aldığı değer ve hissesi üzerine yapılır. İşte bundan anlaşılıyor ki,
mesele yine dörtlüdür. Meselenin tamamı Bahır’ dadır.
METİN
İşletmeci iki bin dirhem kıymetindeki bir köleyi bin dirheme satın alsa, o köle bir adamı hataen
öldürse, köleyi kurtarmak isterlerse, maktulün diyetinin dörtte üçünü mâlik, dörtte birini de
işletmeci verir. Yani mâlik ile işletmeci köle üzerindeki mülkiyetleri kadar verirler. Bu köle üç gün
mal sahibine, bir gün de işletmeciye çalışır. Çünkü verdikleri di-yet sebebiyle köle mudarebe malı
olmaktan çıkmıştır. Zira geçtiği gibi aralarında zıdlık vardır.
Mâlik kan bedeli olarak köleyi, işletmeci de bedeli vermek isterse, o zaman kâr düşünüldüğünden
işletmeci bu hakka sahibtir.
İşletmeci bin dirheme bir köle alsa, parayı satıcıya nakten verme-den para helak olsa, burada
işletmeci zamin değildir. Çünkü emindir. Mâlik işletmeciye başka bir bin dirhem verir ve böyle
devam eder. Yani her helak oluşunda yeniden verir. O zaman sermaye, mâlikin işletmeciye
verdiklerinin tümüdür. Fakat vekil böyle değildir. Çünkü vekilin eli. ikin-cisinde emanet eli değil,
ödeme elidir.
İZAH
«Satmalsa ilh…» Yani kârı yarıya bin dirhem sermayesi olan kim-se. Nitekim Kenz de böyle
kayıtlamıştır.
«Diyet sebebi ile ilh…» Zira mudarebe sermayesi tek bir ayn olmuş-tur. Bu sebeble mal sahibi ile
işletmeci arasında taksim edilecek bin dirhem kâr da belli olmuştur. Diğer bin dirhem sermaye
olduğundan mal sahibinindir. Diyet vererek köleyi kurtarırlarsa köle mudarebe malı olmaktan çıkar.
Zira işletmeci hissesine zamin olur. Mal sahibinin payı ise kendisine olur. Çünkü hâkim onların
ikisine de diyet ödemelerini hükmetmiştir. Köle mudarebeden def ile veya diyeti vermekle çıktığı
za-man her ikisinin de köledeki mülkiyeti kadar borçlu olurlar. Bahır.
Doğrusu, «Köle onlara mülkiyetleri miktarınca hizmet eder.» denilmesiydi.
Bu mesele ile gecen mesele arasındaki fark şudur: O meselede mal sahibine tahsis edilenle köle
mudarebeden çıkmadı. Bu meselede ise kö-le mudârebeden çıkar. Çünkü orada vacib olan ticaret
dımanıdır. Ticaret dımanı ise mudarebeye zıddır. Bu meselede ise cinayet dımanı vardır ki, bu da
hiçbir hususta ticaretten değildir. Bu sebeble köle mudarebe üze-rine kalmamış, yani mudarebeden
çıkmıştır. Kifâye.
«Geçtiği gibi ilh…» Yani yakındaki, işletmecinin dımanı, mudarebe-ye aykırıdır. S.
«Köleyi ilh…» Bahır’da şöyle denilmiştir: «Burada Musannıfın kıy-meti iki bin dirhem ile
kayıtlamasının sebebi, kıymeti bin dirhem olsa idi, cinayetin karşılığı olan diyeti yalnız mal sahibi
verirdi. Çünkü köle onun mülkiyeti üzerinedir. İşletmecinin onda mülkiyet hakkı yoktur.
«Eğer mal sahibi cinayet için bizzat kölenin verilmesini tercih eder, işletmeci ise kölenin değil,
diyetin verilmesini isterse, işletmeciye bu hak vardır. Zira diyet vermekle mudarebe devam eder.
Çünkü burada kâr düşünülür. İzah’ta da böyledir.» Bunun benzeri Gâyetü’l-Beyân’da da vardır.
Metindeki meselede kârın muhakkak olduğu açıktır. Buradaki mesele ise onun aksinedir. Çünkü
burada Musannıf meseleyi zikredilenden başkasıyla isbat etmiştir. Şöyle ki, metindeki meseleden
anlaşıldığına göre, işletmeci veya mal sahibinden hiçbiri kendi başına bağımsız de-ğildir. Çünkü
köle aralarında ortaktır. Gâyetü’l-Beyân adlı eserdeki açıklamalar bunu göstermektedir. O halde her
ikisinin de muhayyerlik hakkı vardır. Dilerlerse beraberce köleyi değil, cinayet yerine bedelini,
dilerlerse köleyi verirler. Düşün.
«İşletmeciye vermiş olduğu ilh…» O halde mal sahibi verdiklerinin tamamını alana kadar kâr açığa
çıkmış olmaz. Şu kadarı var ki, geçtiği gibi işletmeci de ancak bin dirhem üzerinden murabaha
satışı yapar.
«Vekil böyle değildir ilh…» Yani malın satış bedeli, mal satın alınmadan önce vekile verilir, sonra
helak olursa, o mal sahibine ancak bir defa rücû edebilir.
«Vekilin eli, ikincisinde ilh…» Bunun açıklaması şöyledir: Sermaye işletmecinin elinde emanettir.
Onun alacağını almaya hamledilmesi müm-kün değildir. Zira alacağı almanın mümkün olması
ancak zamin olduğu şeyi kabzetmemesiyle gerçekleşir. O halde onun her kabzettiği elinde emanet
olur. Vekilin ikinci defa sermaye alması, alacağını alma kabindedir. Zira müvekkil üzerine gerekli
olan şey, ona vâcib olmuştur. Bu şekilde vekil musta’fi olduğu için o mal onun üzerine mazmun
olur. Ya-ni helakinden sorumludur. Ama sermaye, vekile malı aldıktan sonra veri-lirse, bu
yukarıdakinin aksinedir. Çünkü asla rücû edemez. Zira bizzat satınalışla ona rücû hakkı tanınmıştır.
O zaman satın almadan sonra parayı kabzetmekle mustavfî olur. Çünkü ona satın almadan önce
verilen para emanettir. O para ile alsa dahi, yine emanetliği mevcuttur. O halde vekil burada
musta’fî olmaz. Eğer birinci aldığı sermaye helak olursa. daha önce açıkladığımız gibi yalnız bir
defa daha alabilir.
METİN
Elinde iki bin dirhem sermaye olan işletmeci mâlike, «Sen bana bin dirhem verdin, bin dirhem de
ben kâr ettim» dese, mâlik de iki bin dirhem verdiğini iddia etse, burada makbul olan söz
işletmecinindir. Çünkü kabzedilen paranın miktarında bunu teslim alan ister emin, ister zamin
olsun, söz parayı alanındır. Nitekim kabzı tamamen inkâr etse de söz yine onundur.
Mâlik ile işletmeci hem sermaye hem de kârın meblâğında ihtilâf etseler burada makbul olan söz
yalnız mal sahibinindir. Çünkü kâr onun tarafından istifade edilir. Bunlardan hangisi delil ikâme
ederse, delili kabul edilir. Eğer her ikisi de delil ikâme ederlerse, sermayenin ziya-deleşmesi
üzerine mal sahibinin getirildiği delil makbuldür. İşletmecinin ise kârdaki ziyadeleşme iddiası
üzerine getireceği delil makbuldür.
Musannıf burada ihtilâfı kârın meblâğı ile kayıtlamıştır. Bunun sebebi, ihtilâf kârın vasfında olduğu
zaman, makbul olan sözün mal sahibinin olmasıdır. Bundan ötürü Musannıf şöyle demektedir:
Üzerinde bin dirhem olan kimse o bin dirhemle iki bin dirhem kazandığı halde, «Sermaye olan bin
dirhem bana nısıfla (yarı yarıya) mudarebe idi.» dese, mâlik de bu-na karşılık, «Sana mudarebede
olarak değil, meccânen işletmen için vermiştim. Kârın hepsi benimdir.» dese, burada makbul olan
söz mâlikindir. Çünkü mâlik münkirdir.
Elinde bin dirhem olan işletmeci, «Bu bana karz verilmiştir.» dese, mal sahibi ise, «O karz değil,
meccânen işletme için veya vedia veya mudarebe olarak verilmiştir.» dese burada makbul olan söz
mal sahibi-nindir. Delilde ise, işletmecinin delili makbuldür. Çünkü işletmeci tem-liki iddia ediyor,
mâlik ise ona olan temliki inkâr ediyor.
Fakat mâlik sermayeyi karz olarak verdiğini işletmeci ise mudarebe için verdiğini iddia ederse,
burada söz, işletmecinindir. Çünkü işletmeci dımânı inkâr etmektedir. Bu meselede işletmeci veya
mal sahibinden hangisi delil ikâme ederse, kabul edilir. Fakat her ikisi de delil ikâme ederse, mal
sahibinin delili daha uygundur. Çünkü onun isbatı daha fazladır.
Mâlik ile işletmeci mudarebenin çeşidinde ihtilâf etseler meselâ iş-letmeci mudarebenin umumî
veya mutlak, mâlik ise hususî olarak akdedildiğini iddia etse, burada makbul olan söz
işletmecinindir. Çünkü iş-letmeci mudârebedeki asla sarılmıştır.
İZAH
«Hem sermayede ilh…» Yani sermayede ihtilâf etseler.
«Kârın ilh…» Bunun şekli şöyledir: Ma! sahibi, «Sermaye iki bin dir-hemdir ye ben sana kârın üçte
birini şart kıldım.» dese, buna karşılık iş-letmeci, «Sermaye bin dirhemdir, buna kârın yarısını şart
kıldın» dese.
«Yalnız ilh…» Yani sermayede değil, yalnız kârda söz, mal sahibinindir. Çünkü sermayede söz
işletmecinindir. Nitekim bu husus yukarıda açıklanmıştır.
«Delil ilh…» Çünkü sermayenin ziyadeliği hususunda mal sahibinin delili isbat yönüyle daha
fazladır. İşletmecinin delili ise kârın ziyadeliğinde isbat yönüyle, daha fazladır. Zeylâî’de olduğu gibi.
Bu açıklamadan ve vasıftaki ihtilâf meselesinden anlaşılıyor ki, ser-maye sahibi mudarebeyi iddia
ettiğinde sermayeyi çalıştıran kişi mudarebeyi değil inan şirketini iddia etse ve «İnan Şirketi için
malda şu var.» dese ve her ikisi de bu iddiaları üzerine delil ikâme etseler, sermayeyi ça-lıştıranın
delili daha uygundur. Çünkü onun delili maldan bir hisse isbat ettiği gibi. o hissenin vasfını da isbat
etmiştir. Sâyıhânî.
«Söz mâlikindir ilh…» Çünkü işletmeci kendi amelini veya mal sa-hibinden taraf bir şartın olduğunu
ve şirketi iddia ediyor. Mâlik ise bu iddiayı inkâr ediyor. Minah.
«İşletmeci ilh…» Musannıf burada, «işletmeci» değil, «tasarruf eden» deseydi daha uygun olurdu.
«Karz ilh…» Kârın hepsinin kendisinin olması için.
«Söz işletmecinindir ilh…» Hâniye’de, Gâyetü’l-Beyân’da, Zeylâî’de ve Bahir adlı eserlerde de
böyledir. Bunu İbni Şıhne Nihâye ve Tecrid’in şerhinden aynen nakletmiştir. İbni Vehbân Nazm’ında
iki görüşü de zikretmiştir.
Molla Ali’nin Mecmua’sında Mecmuatü’l-Ankaravî’den onun da Serahsî’nin Muhit’inden aldığı şu
ifade bulunmaktadır: «Mal sahibi serma-yenin karz olduğunu iddia etse, onu kabzeden de
mudarebe olduğunu söy-lese, bu iddia eğer tasarruftan sonra ise, makbul olan söz ve delil mal
sahibinindir. Kabzeden ise sermayeye zamindir. Eğer iddia tasarruftan önce ise, makbul olan söz
işletmecinindir. İşletmecinin üzerine dımân yoktur. Çünkü her ikisi de sermayenin kabzının
sermaye sahibinin izni ile olduğunu doğrulamışlardır. Mal sahibi karz olduğunu da isbat
ede-memiştir. Zira kabzeden karzı inkâr etmiştir.»
Yine Molla Ali’nin Mecmua’sında Zehîre kitabının dördüncü faslın-dan bu meselenin misli
nakledilmiştir. Bunun benzeri Kitabü’l-Kâvl-i Limen’de, Gânim-i Bağdadî’den onun da Veciz’den
naklettiğinde mevcut-tur. Bunun benzeri ile Memâlik-i Osmanî’nin müftisi Ali Efendi de fetva
vermiştir.
İbni Nüceym’in Fetâvâ’sında. «Makbul olan söz, mal sahibinin sözü-dür.» denilmiştir.
Haniye ve Tenvîr’de olanın, «Tasarruftan önceki iddiada makbul olan söz tasarruf edenindir. Buna
göre mutlak olan mukayyete hamledilir. Çünkü hadise ve hüküm birdir. «Tevkif Allah’tandır.»
şeklinde olması mümkündür. Mecmua-i Molla Ali’den özetle.
«Asla ilh…» Zira mudarebede asıl umumdur. Çünkü mudarebeden ka-sıt, kâr taleb etmektir. Umum
ile ıtlak ise maksuda uygundur. «Burada makbul olan söz işletmecinindir.» sözü işletmeci ile
mudarıbla sermaye sahibi, sermayenin tasarrufundan sonra anlaşmazlığa düşmüşlerse doğ-rudur.
Eğer anlaşmazlık tasarruftan önce ise söz mâlikindir. Mâlik ta-sarruftan sonra umumu iddia etse,
işletmeci ise hususu iddia etse, mak-bul olan söz mâlikin olması da böyledir. Dürr-ü Müntekâ.
METİN
Mal sahibi ile işletmecinin her biri, başka tür bir ticaret iddia etse-ler, burada makbul olan söz,
mâlikin, delil ise işletmecinindir. O halde işletmeci, tasarrufunun sıhhatine dair delilini ikâme
ederse ona dımânın nefyi lâzım gelir. Delillerin ikâmesi için vakit tayin edilse, hüküm, sonraki delil
ile verilir. Eğer delil için vakit tayin edilmemişse o zaman sermaye sahibinin delili makbuldür.
PRATİK MESELELER:
Yetimin vasisinin onun malını mudarebe yoluyla çalıştırması caiz-dir. Tarsusî bunu vasinin emsali
işletmecilerin aldığı kârdan fazla ala-mayacağı ile kayıtlamıştır, bu konunun tamamı Vehbâniye
şerhindedir.
Vehbâniye şerhinde şöyle denilir: «İşletmeci ölse, geriye bıraktığı servetin içinde murarebe malı
bulunmasa, o mal onun terekesinde deyn (borç) olarak kalır.»
İhtiyar adlı eserde de, «İşletmeci gümrükçü ve benzerine şerrini def-etmek için verdiği rüşveti
zamin olur. Çünkü bu verilen rüşvet ticaret işlerinden değildir. Lâkin Mecmuü’l-Fetâvâ’da,
zamanımızda zamin ola-mayacağı açıkça zikredilmiştir. Bu hususta vasi de işletmeci gibidir.
Çün-kü bunların ikisi de maslahatı kastederek yapmışlardır. Vedîa babının sonunda buna dair bahis
gelecektir.»
Mecmaü’l-Fetâvâ’do da şöyle denilir: «İşletmeci, mudarebe serma-yesi ile mal alsa, «Büyük kâr
bulana kadar bunu satmayıp elimde tu-tacağım.» dese, mâlik de onun satmasını arzu etse, eğer
malda kâr var-sa işletmeci malı satmaya zorlanır. Çünkü yukarıda geçtiği gibi işletme-ci ücretle
çalışmaktadır. Ancak işletmeci mâlike, «Senin sermayeni ve kârdan hisseni vereceğim.» derse, o
zaman da mâlik bunu kabule zor-lanır.»
Bezzâziyye’de, «Bir kimseye yarısı hibe, yarısı mudarebe olmak üze-re bin dirhem verilse, verilen
mal helak olsa, hibe olarak verilen hisse-ye zamindir.» denebilmiştir.
Ben derim ki: Kendisiyle fetva verilen görüş şudur: Mutlaka zamin değildir. Ne mudarebe için
verilen -çünkü o emanettir- kısma, ne de hibe edilen -çünkü bu hibe fasittir- kısma zamindir.
Kendisiyle fetva verilen ve mutemed olan görüşe göre, o hibeye kabızla malik olur. Yakında
ge-leceği gibi onda da dimân yoktur.
İşte bu sebeble Vehbâniye’nin, «Birisi diğerine beşi hibe olmak üze-re on dirhem verse, o beş
dirhemi alan adam, helak etse, ona zamin olur.» sözü zayıftır.
İZAH
«Her biri başka tür bir ticaret iddia etseler ilh…» Meselâ, birisi, «kumaş ticareti» derken diğeri,
«buğday ticareti» dese.
«Mâlikin ilh…» Çünkü onlar mudarebenin hususî olduğunda ittifak etmişlerdir. O zaman muteber
olan söz, tarafından izin alınan kimsenin sözüdür. S.
«Geçerli olduğuna dair ilh…» Yani o zaman delil, dımânı kaldırmak için değil, tasarrufunun geçerli
olması içindir. Çünkü dımânın kaldırıl-ması için delil getirse, kabul edilmez.
«Vakit tayin edilse ilh…» Yani sermaye sahibi, «Ben sana Ramazan ayında kumaş ticareti üzerine
çalışman için mudarebe için verdim.» dese, işletmeci de, «Hayır, sen bana Şevval ayında yiyecek
maddeleri alıp satmam için verdin.» dese ve her ikisi de delil ikâme etseler.
«Hüküm sonraki delil ile verilir ilh…» Çünkü iki şarttan sonuncusu öncekini nesheder.
«Vakit tayin edilmemişse ilh…» Veya birisine edilmiş, diğerine edilmemişse.
«Tarsusi kayıtlamıştır îlh…» Yani bundan bahsederek kayıtlamıştır. İbni Vehbân ise, fakihlerin
mutlak zikrettiği birşey onun mutlak olduğu-na da delil olduğu halde Tarsus? kendi reyi ile takyid
ettiğinden onu red-detmiştir. İbni Şıhne ise Tarsusî’nin görüşünün yetimler açısından daha açık
olduğunu söyleyerek kabul etmiştir.
Ben derim ki: Câmiü’l-Fusûleyn’de Mültekid’den naklen, bu zaman-da yetimin malını mudarebe için
çalıştırmaya vasinin hakkı yoktur.» de-nilmiştir. İşte bu, mutlaka vasinin tasarrufunun men’ini ifade
eder.
Terekesinde ilh…» Çünkü bilinmediği için helak etmiş sayılır. Bu bahsin tamamı inşallah Vedîa
bahsinde gelecektir. Hâmidiye’de, «Hidâye’nin Kâfii de böyle fetva vermiştir.» diyerek fetva
verilmiştir.
«Alsa Uru.» Söz burada iki yerdedir. Birincisi, mal sahibinin rızası olmadan işletmecinin malı tutma,
satmama hakkı, ikincisi, işletmecinin malı elinde tutma hakkı olmadığı yerde onu satışa zorlamaktır.
Birinci durumda, malda ister kâr olsun, ister olmasın, işletmecinin malı elinde tutma hakkı yoktur.
Ancak eğer malda kâr yoksa, mal sa-hibine yalnız sermayeyi verir. Eğer malda kâr varsa, sermaye
sahibine sermaye ile birlikte kârdaki hissesini de verir. Ki o zaman malı elinde tutma hakkı da vardır.
İkincisi ise, işletmeciyi satışa zorlamaktır. Eğer malda kâr varsa, satışa zorlanır. Ancak mâlike
sermaye ile birlikte kârdan olan hissesini de verir. Eğer malda kâr yoksa, satışa zorlanmaz. Fakat
işletmeci mâlike sermayeyi veya sermaye ile birlikte ticaret malını verme hakkına sahip-tir. İşte
Minâh’ın Zahîre’den naklettiği ifadeden anladığım budur. Onun sözleri dolaşık bir ifade idi. Ben
Zahîre’nin ifadesine de müracaat ettim. Minâh’ın ondan naklettiğini aynen buldum.
Yalnız şurası kaldı: Mâlik ticaret eşyasının durdurulmasını, işletmeci ile satılmasını isterse, bu fetva
konusudur. Bunun cevabı da bu fasıldan önce geçenden anlaşılmaktadır. Şöyle ki, mal sahibi
işletmeciyi azleder, o da azli bilirse, mal, ticaret eşyası ise, mâlik onun satıştan menetmiş dahi olsa,
onun satma hakkı vardır. Bu hadisede mal sahibi ne mudare-benin feshine, ne de tasarruf iznini
tahsis etmeye mâlik değildir.
«Hibe olarak verilen hisseyi zamin olur ilh…» Çünkü taksimi kabil olan ortak bir malı taksimden
önce hibe etmek geçerli değildir. Aksi hal-de zamin olur.
«O ilh…» Fettal. Hindiye’den böyle nakletmiştir.
«Kabızlıkla mâlik olur ilh…» Ben eterim ki; Bir malı kabzederek mâ-lik olmakla zamin olmak
arasında aykırılık yoktur. Sâyıhânî.
Ben derim ki: Câmiü’l-Fusûleyn’de bu açıkça ifade edilmiştir. Zira Câmiü’l-Fusûleyn sahibi,
Fadlî’nin Fetâvâ’sına işaret ederek şöyle demiş-tir: «Fasit hibe, kabzla mülkü ifade eder. Fetva da
bununla verilir. Son-ra o, helak olursa, kendi yakın mahremine fasit hibe ile hibe edenin rücû
edebileceğine dair fetva verdim, Çünkü fasit hibe, dımânı gerekti-rir. Helâktan sonra kıymeti ile
tazmin gerekirse, helâktan önce de onu geri verme hakkına sahip olur.»
UYGULAMA MESELELERİ:
Soruldu: İşletmesi borçlu olduğu halde ölürse, mudarebe malı bi-liniyorsa, mal sahibi kendi
sermayesi ile kârdan olan payını alma hak-kına sahip midir?
El-Cevap: Evet. Nitekim Haniye ve Zahîre-i Burhaniye’de de açıkça böyle zikredilmiştir. Hâmidiye.
Hâmidiye’de Kâriü’l-Hidâye Fetevasının Kâza babından naklen şöy-le denilir: «Ortaklardan bir
tanesi belirli miktar parada hiyaneti iddia eder, diğer ortak da inkâr ederse, yemin teklif edilir. Eğer
yemin ederse borç-tan kurtulur. Yeminden kaçınırsa, diğerinin iddiası sabit olur. Eğer miktar
belirtilmezse, durum yine böyledir. Fakat hâinlikle itham edilen kimseye yeminden kaçındığı
takdirde, hiyaneti iddia edenin hiyânet edilen kıs-mın miktarını tayin etmesi gerekir. Bu durumda
makbul olan söz de yemin ile birlikte iddiada bulunanındır. Çünkü onun yeminden kaçınması
bilinmeyen birşeyi ikrar etmesi gibidir. Onun miktarını beyan etmesi de yemini ile birlikte ikrar
edene aittir. Eğer hasmı daha fazlasına delil ikâme ederse, o zaman söz, hasmın olur.
Mudarebe Bölümü – Redd’ül Muhtar