Hırsızlık ve Yol Kesme Bölümü – Redd’ül Muhtar

Hırsızlık ve Yol Kesme Bölümü – Redd’ül Muhtar – İbn-i Abidin

• HIRSIZLIK BAHSİ

Serikaat: Lügatte başkasının malını gizlice almaktır. Çalınan mala, çalmak denilmesi mecazdır.

Şeriatta serikaat haram olması itibariyle; nisab miktarı olsun veya olmasın başkasının malını haksız olarak gizlice almaktır. El kesme itibari ile islâm memleketinde konuşan, gören ve mükellef bir kimsenin, gizlice bir şahsın korunan yerden ve bozulmayan şeylerden olan ondirhem veya on dirhem miktarındaki malını kasden alıp dışarı çıkarmasıdır ki; malın korunduğu yerde şüphe ve çalınan malda tevil bulunmamasıdır.

Tarifdeki «mükellef» kaydı, erkek, kadın, köle, kâfir ve ayık halinde olan mecnûna şâmildir.

«Konuşan» ve «gören» kayıtlarıyla dilsiz ite âmâ, hırsızın tarifinden çıkmıştır. Çünkü dilsiz konuşacak olsa şübhe (hadler şübhe ile defedilir) vermek ihtimali vardır. Âmâ ise kendi malını başkasının malından ayıracak vaziyette değildir. Tarifde darbedilmiş dirhem denilmemesi Muğribd’e «dirhem, darbedilmiş dirhemin ismidir» diye açıklandığı içindir. Ağırlığı on dirhem olup, fakat kıymeti darbedilmiş on dirheme müsavî olmayan erimiş gümüş parçasının yahut kıymeti On dirhem gümüş miktarından az olan altının çalınmasıyla el kesilmez.

Çalınan malın kıymetçe on dirhem olarak takdir olunması, çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde ve el kesilme yerinde kıymetleri bilen iki âdil erkek şahidin takdiriyle olur. Çalınan malın nisâb (on dirhem) miktarı olup olmadığında kıymet takdir edenler ihtilâf etseler el kesilmez. Zahîriyye.

Çalınan malın kasden alınmış olması da el kesilmesinde şarttır. Buna göre, kıymeti on dirhemden az olan bir elbise çalınıp, elbisenin içinde altın veya gümüşle dolu kese bulunsa el kesilmez. -Çünkü hırsızın maksadı keseyi çalmak olmayıp, elbiseyi çalmaktır.- Ancak çalınan elbise adetâ o dirhem veya altınlara kap olursa, meselâ elbisenin cebinde olursa el kesilir. Bu surette asıl maksat dirhemi çalmak olur. Tecnis.

Tarifde «dışarı çıkarması» kaydıyla yutmaktan ihtiraz edilmiştir. Meselâ: Bir kimse korunan mahalde on dirhem kıymetindeki bir altını yutup,sonra o yerden dışarı çıksa eli kesilmez. Büyük abdestini yapıncaya kadar beklenmeyip, onu telef ve zayi ettiği için mislini öder Telef ve zayi etmesi derhal ödemesine sebebtir.

Çalma gündüz olursa, çalınan malın başlangıcında ve nihayetinde gizlice olması şarttır. Akşamla yatsı arası gündüzden sayılır. Eğer çalma gece olursa, çalınan malın ancak başlangıcında gizlice alınması şarttır. Meselâ: Gecenin başlangıcında gizlice bir haneye girilip, mal açıktan alınsa el kesilir. Hane sahibinin bilgisi olup olmaması hususunda hırsızla mal sahibi arasında ihtilâf vâki olsa; gizli olmasında hırsızın iddiasına mı, yoksa ikisindenbirinin iddiasına mı itibar edilir? Bunda ulema arasında ihtilâf vardır.

Hırsızın mülk sahibinden çalması ve çaldığı malın bütün dinlerde mubah olması lâzımdır. Buna göre bir hırsız, diğer bir hırsızdan çalsa eli kesilmez. Hırsız gerek müslüman olsun, gerekse zimmi olsun, bir müslümanın şarabını çalsa eli kesilmez.

Keza; bir zimmî diğer bir zimmînin şarabını yahut domuzunu yahut iaşesini (murdar hayvanını) çalsa, bunların kullanılması biz müslümanlara göre haram olduğu için eli kesilmez. Bâkaanî’de böyle zikredilmiştir.

El kesilebilmesi için hırsızlığın İslâm memleketinde yapılması şarttır. Buna göre dar-ı harbde veya isyancıların gaalip olduğu yerde hırsızlık yapılırsa el kesilmez. Bedâyı.

Hırsızın elinin kesilebilmesi için nisâb (on dirhem gümüş) miktarı malın korunan mahalden bir defada çıkarılması şarttır. Bu nisâb miktarı mal gerek bir şahsın, gerekse müteaddit şahısların olsun farketmez.

Hırsızlığın kaadı huzurunda, hudûdda muteber olan sübutla sabit olması şarttır. Nitekim ileride izah edilecektir. Buna göre; bir şahıs kendi isteğiyle hırsızlığı bir defa ikrar etse yahut iki erkek kimse bir şahsın hırsızlık yaptığına dair şehâdet etse, onun eli kesilir, İmam Ebû Yusuf (Rh. A.) önce ikrarın ayrı ayrı iki mecliste yapılmasına kaaildi. Sonra o da bu kavle dönmüştür. Bir şahsa zorla hırsızlığı ikrar ettirmek bâtıldır. Müteahhir alimlerden bunun sahih olduğuna fetva verenler vardır. Bunu Kuhistânî Hızânetü’l-Müftîn’e nisbet ederek ziyade etmiştir. Hırsızlıkla müttehem olan şahsı «ikrar et» diye dövmek helâldir. Eğer hırsız köle olursa, müraafaa (duruşma) da efendinin bulunması şarttır. Kölenin ikrarı üzerine her ne kadar efendisinin huzurunda olsa bile şehâdet kabul edilmez.

İZAH

«Hırsızlık bahsi ilh…» Musannıf hudûd bahsinden sonra hırsızlık bahsini zikretmiştir. Çünkü hırsızlık bahsinde ödeme bulunmakla beraber hudûd bahsindendir. Kuhistânî.

Ben derim ki: Fukahâ hırsızlığı bab olarak değil, bahis olarak açıklamışlardır. Çünkü hırsızlık hudûddan hariç olan ödeme hükmünü beyân etmeğe şâmil olduğu için bir cihetle hudûddan başkadır. Binaenaleyh bir takım babları içine alan müstakil bir bahis olarak beyân edilmiştir.

Kuhistânî’de zikredilmiştir ki, şer’i hükümler itibariyle hırsızlık iki nevidir. Çünkü hırsızlığın zararı ya yalnız mal sahibine olur veya hem mal sahibine, hem de bütün müslümanlara olur. Birincisine serikat-ı suğrâ (küçük hırsızlık), ikincisine serikat-ı kübrâ (büyük hırsızlık) denir.

Serikat-ı kübrânın hükmü bahsin sonunda beyân edilmiştir. Çünkü serikat-ı kübrâ az vâki olmaktadır. Serikat-ı suğrâ ile serikat-ı kübrâ tarifde ve şartların çoğunda müşterektirler. Zira bunların her birinde muteber olan malı gizlice almaktın Fakat serikat-ı suğrâdaki gizlilik mal sahibinin yahut emanetçi ve iare alan gibi mal sahibinin yerine gecen kimsenin gözündengizlice almaktır. Serikat-ı kübrâdaki gizlilik ise müslümanların yollarını, ve beldelerini korumayı kabul eden hükümdarın gözünden gizlice almaktır. Nitekim Fetih’de böyle zikredilmiştir.

“Serikat ilh…” Sin’in üstünü ve ra’nın esresiyledir. Sin’in ötresi ve ra’nın sükûniyle “sürkat” Sin’in üstünü ve ra’nın sükûniyle “serkat” ve sin’in esresi ve ra’nın sükûniyle «sirkat» da okunur.

“Çalınan mala çalmak denilmesi mecazdır ilh…” Yani “serikat” kelimesi mastar olarak söylenilmiş ve ism-i mef’ûl mânâsı murad edilmiştir. “Halk” kelimesinin mahlûk mânâsına kullanıldığı gibi.

“Mükellefin alması ilh…” Bu ifade hükmen almağa şâmildir. Şöyle ki: Hırsızlardan bir kaç kimse bir şahsın evine girip eşyaları alır, içlerinden birinin sırtına yükleyip, evden dışarı çıkarırlarsa istihsânen hepsinin elleri kesilir. Çocukların, delilerin yapacakları hırsızlıktan dolayı elleri kesilmez. Çünkü el kesme, bir cezadır. Bunlar ise cezaya ehil değillerdir. Fakat çaldıkları malları öderler. Bahır.

“Köle ilh…” Yani: El kesilme hususunda köle de hür kimse gibidir. Çünkü el kesilme yarıya bölünmez. Fakat celd yarıya bölünür.

“Kâfir ilh…” Musannif tarifde kâfir yerine zimmî deseydi daha iyi olurdu. Çünkü Hakim-i Şehid’in “El Kafi” isimli kitabında “Müstemin (pasaportlu) olan harbî (kâfir) İslâm memleketinde hırsızlık yapsa, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed’e göre eli kesilmez, İmam Ebû Yusuf’a göre eli kesilir.’ diye zikredilmiştir.

“Ayık halinde olan mecnûn ilh…” Yani: Tarifdeki “mükellef” kaydı ayık halinde hırsızlık yapan mecnûna şâmildir. Çünkü böyle bir kimse ayık halinde akıllıdır, mecnûn değildir. Velhâsıl; Bahir ile Nehir’de zikredilmiştir ki: Bazan ayık, bazan mecnûn olan bir kimse ayık halinde hırsızlık yaparsa, eli kesilir. Mecnûn halinde hırsızlık yaparsa eli kesilmez. Bir kimse hırsızlık yaptıktan sonra mecnûn olsa, eli kesilir mi, yoksa ayık oluncaya kadar beklenir mi? Seyyid Ebû’s-Suûd: “Nehir’de «kendisine had vurulacak kimsenin hadden ibret alabilmesi için ayık olması şarttır. Ancak celd (dayak vurmak) ile eli kesilme arasında fark vardır. Şöyle ki: Sarhoşa ayılmadan önce celd vurulduğunda acı duymayacağı için celd vurulmaktan faide hâsıl olmaz. Fakat el kesilmesi böyle değildir.» diye zikredilmiştir.” demiştir.

Ben derim ki: Bahır’ın içki bahsinde “bir sarhoş kimse hırsızlık yaptığını ikrar edip sarhoş olduğu için eli kesilmediğinde çaldığı mal kendisinden alınır. Sonra o kimse sarhoş iken onun içki içtiğine şâhidlik yapılsa, kabul edilir. Keza: Bir kimse sarhoş iken zina edip, sarhoş iken zina ettiğini ikrar etse, yahut sarhoş iken hırsızlık yaptığını ikrar etse, ayıldıktan sonra had vurulur yahut eli kesilir.” diye zikredilmiştir. Bu ibare; sarhoşun ayılmasının şartolduğunu ifade etmektedir. Ancak mecnûn ile sarhoş arasında fark vardır. Çünkü sarhoş muayyen bir zaman sonra ayılır. Mecnûn ise böyle değildir. Fakat bu ifadeden anlaşılan, şübhe ile had düştüğü için mecnûnun ayılması beklenilmelidir. Çünkü ayıklığında haddi düşürecek bir şübhe ileri sürmesi ihtimali vardır. Nitekim böyle bir şübhe ileri sürmesi ihtimalinden dolayı hırsızlık yapan dilsizin eli kesilmez.

“On dirhem ilh…” Çünkü İmam-ı Azam : “(Çalınan mal) on dirhemden az olursa el kesilmez.” diye merfu olarak rivayet edilen hadîs-i şerifle âmel etmiş, bu hadîs-i şerifi «çalınan mal dinarın dörtte biri” ve “üç dirhem kadar olursa el kesilir” diye rivayet edilen hadîs-i şerifler üzerine tercih etmiştir. Çünkü Fetih’de açıklandığı gibi şübheyi defetmek için el kesme hususunda vârid olan hadîs-i şeriflerden çok olan miktarı almak ihtiyata daha muvafıktır. Dirhem söylenince zekât bahsinde geçtiği üzere yedi miskal ağırlığında olan on dirhem murad edilir. Bahır. Hidâye.

“Veyahut on dirhem miktarındaki ilh…” Yani bir hırsız gizlice bir şahsın korunan yerden on dirhem gümüş miktarındaki malını çalsa eli kesilir. Nisâb (on dirhem gümüş) kıymetinde olan yarım dinar (şer’î on dirhem hâlis gümüş kıymetinde itibar olunan altındır.) çalsa biz Hanefîlerce eli kesilir.

“Kıymeti on dirhem gümüş miktarından az olan altının çalınmasıyla el kesilmez ilh…” Çünkü dirhemden başka mal çalındığında altın olsa bile on dirhem gümüşle takdir edilir. Nitekim Fetih’de de böyle zikredilmiştir.

“Çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde ilh…” Çalınan malın kıymeti çalındığı günde on dirhem gümüş kıymetinde olup, el kesileceği vakitte kıymeti noksan olsa, el kesilmez. Ancak meydana gelen bir kusurdan veya dirhemlerin bir kısmının telef olmasından dolayı kıymeti noksan olsa el kesilir.

“El kesilme yerinde ilh…” Yani, bir kimse bir beldede on dirhem gümüş kıymetinde olan bir mal çalıp, o malın kıymeti oh dirhemden az olan başka bir beldede yakalansa eli kesilmez. Fetih.

“Gizlice ilh…” Bu ifade ile zorla almaktan veya yağmalamaktan ihtiraz edilmiştir. Çünkü bu suretlerde el kesilmez.

“Hırsızın mülk sahibinden çalması ilh…” Bu ifade mal sahibi yerine geçen kimselere de şâmildir. Hatta bir kimsenin yanına on kişi tarafından emânet bırakılan on dirhem gümüş çalınsa, çalanın eli kesilir.

“Bir hırsız diğer bir hırsızdan çalsa eli kesilmez.” Çünkü hırsızın eli, emânet eli ve mülk eli olmadığından onun elinde bulunan hırsızlık malı telef ve zayi hükmündedir. Hak olan. Nevâdir-i Hişâm’da İmam Muhammed’den: “Birinci hırsızın elini kesersem, ikinci hırsızın elinikesmem, bir şübheden dolayı birinci hırsızın elini kesmezsem, ikinci hırsızın elini keserim.” diye nakledilendir. İmam Ebû Yusuf’un Emâli’sinde de böyle zikredilmiştir. Fetih’de de böyledir. Nehir.

T E N B İ H : – Hâkim-i Şehid’in Kâfi’sinde “müstemin harbinin (pasaportlu kâfirin) malını çalan hırsızın eli kesilmez.” diye zikredilmiştir.

“Bir müslümanın şarabını çalsa eli kesilmez ilh…” Sarih “şarab çalınmakla el kesilmez” deseydi; bir müslüman bir zimmînin şarabını çaldığında da eli kesilmiyeceği anlaşılırdı. H.

“Bedâyı ilh…” Bahır’da zikredildiği üzere Bedâyı’nın ibaresi şöyledir: Dar-ı harbde müslüman tacirlerden biri, diğerinin malını çalıp, islâm memleketine geldikten sonra yakalansa eli kesilmez.

Ben derim ki: Bundan anlaşılan isyancıların galip olduğu yerde bir kimse hırsızlık yapıp, asayişin temin edildiği yerde yakalansa, yine hüküm böyledir.

İslâm hükümdarına itaat edenler, haksız olarak isyan edenlerden bir şey çalsalar, yahut haksız olarak İslâm hükümdarına isyan edenler itaat edenlerden bir şey çalsalar, bunların hükmü zikredilmemiştir. Hâkim-i Şehid’in Kâfi’sinde: “islâm hükümdarına itaat edenlerden bir kimse, haksız yere ona isyan edenlerin ordusuna geceleyin baskın yapıp, onlardan birinin malını çalsa ve islâm hükümdarına getirse, hükümdar onun elini kesmez. Çünkü islâm hükümdarına itaat edenler onların mallarını hırsızlık yoluyla almışlardır. İslâm hükümdarı bu malı isyancılar tevbe edinceye veya ölünceye kadar muhafaza eder. İslâm hükümdarına isyan edenlerden biri hükümdara itaat eden orduya geceleyin baskın yapıp onlardan birinin malını çalsa, isyan bastırıldıktan sonra bu hırsız yakalanıp hükümdara getirilse, hükümdar onun elini de kesmez. Çünkü isyancı bu çalmayı helâl gören bir muhariptir.” diye zikredilmiştir.

“Korunan yerden ilh…” Korunan yer iki kısımdır: Birisi “bizzat korunan yer” dir ki, içinde eşya saklanmak maksadıyla hazırlanıp, izinsiz girilmesi yasak olan evler, dükkânlar, çadırlar, kasalar ve sandıklar gibi.

İkincisi “başkası sebebiyle korunan yer” dir ki, esasen eşya saklamak üzere hazırlanmış ve izinsiz girilmesi yasak olmayıp, ancak içerisine konacak malların yanında muhafız bulunan mescidler, yollar ve sahralar gibi.

Kınye’de zikredilmiştir ki, bir kimse sahraya defnedilmiş bir ölünün kefenini soysa, eli kesilir.

Ben derim ki: Makdisî: “Kınye’de zikredilen mesele kesin olarak zayıfdır.” demiştir. Nitekim ileride beyân edileceği üzere nebbâş (ölü soyan) in eli kesilmez.

“Nisâb (on dirhem gümüş) miktarı malın korunan mahalden bir defada çıkarılması şarttır ilh…” Hatta bir kimse bir şahsın evine girip beş dirhem gümüşü dışarı çıkardıktan sonratekrar içeri girip beş dirhem gümüşü daha dışarı çıkarsa eli kesilmez. Zeylâî.

Ben derim ki: Dirhemleri beşer beşer evden dışarı çıkardığında eli kesilmez. Çünkü Cevhere’de zikredilmiştir ki, bir kimse bir şahsın hanesinin bir odasına on defa girip, her girişinde odadan birer dirhem çalarak, hanenin orta boşluğuna on dirhemi topladıktan sonra oradan alıp gitse eli kesilir. Çünkü bu, bir çalma sayılır. Eğer hanenin odasından her aldığı bir dirhemi hane dışında bir yerde topladıktan sonra oradan alıp gitse eli kesilmez. Çünkü bu ayrı ayrı hırsızlık sayılır.

“Bu nisâb miktarı mal gerek bir şahsîn, gerekse müteaddit şahısların olsun.” Yani: Bir şahıs müteaddit kimselerin nisâb miktarı malını korunan bir yerden çalsa eli kesilir. İki şahıs bir kimsenin korunan yerinden nisâb miktarı mal çalsalar elleri kesilmez. Çünkü korunan yer bir olmak şartıyla çalınan malın nisâb miktarı olması, kendisinden mal çalınan kimse hakkında değil, hırsızlardan her biri hakkında lâzımdır. Bir hane içinde bulunan müteaddit odalar, bir oda gibidir. Hatta bir hane içinde on kimsenin müstakil on odası bulunup, bir şahıs bu odaların her birinden birer dirhem çalsa, eli kesilir.

“Malın korunduğu yerde şübhe ve çalınan malda tevîl bulunmamasıdır ilh…” Meselâ: Bir kimse babasının yahut baba, evlâdının malını çalsa eli kesilmez. Çünkü baba ile evlâddan her biri diğerinin evine girmeye izinli olduğu için bunların haneleri birbirine nazaran korunmuş yer olmaktan çıkmış, çalınan mal mutlak surette korunmamış olur. Aynı zamanda babanın evlâdının malında mâlik olma şübhesi de vardır. Yani bir kimse içerisine girmeğe izinli olduğu bir yerden mal çalsa eli kesilmez.

Bir kimse Kur’ân-ı Kerîm’i veya hadîs kitablarını çalsa eli kesilmez. Çünkü bu kimse “bunları okumak için aldım” diye tevîl edebilir,

METİN

Kaadı, haddi icra etmeme yolunu aramak için şâhidlerden iddia edilen hırsızlığın nasıl olduğunu, nerede olduğunu, çalman malın ne kadar olduğunu -Dürer’de: “Hırsızlığın mahiyetini ve ne zaman olduğunu da sorar,” diye ziyade edilmiştir- ve kimden çalındığını sorar, şâhidler de bu soruları açıklarlar, şâhidlerin adaletini tetkik eder. had, telâfisi kabil olmayacak bir ceza olduğu için şâhidler! tezkiye etmedikçe haddi icra etmez, hadlerde kefalet caiz olmadığı için şâhidleri tezkiye esnasında hırsızlıkla müttehem olan kimseyi hapseder.

Hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseden, şâhidlerden sorulanların hepsi sorulur. Ancak ne zaman yaptığı sorulmaz. Nehir’de: “Fetih’de nerede çaldığından sorulmaz ibaresi muharreftir.” diye zikredilmiştir.

Hırsız, her ne kadar “çaldım” diye ikrar ettiği malı ödese bile ikrarından dönmesi sahihtir.

Keza hırsızlıklarını ikrar edenlerden biri ikrarından dönse, yahut ” “Bu, hırsızlık malıdır.” diye dâva ettiğiniz benim kendi malımdır.” dese yahut şâhidler “hırsızlık yaptığını ikrar etti” diye bir kimse üzerine şâhidlik yapsalar, o kimse gerek ikrarını inkâr etsin, gerekse sükût etsin bu üç meselede el kesilmez. Şerh-i Vehbâniyye.

Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar ettikten sonra firar etse, firarı ikrarının akibinde olursa, arkasına düşülüp eli kesilmez, fakat bir kimsenin hırsızlık yaptığı şâhidlerin şehâdetiyle sabit olduktan sonra kaçarsa, peşine düşülüp eli kesilir. Musannif bunu Zahîriyye’den nakletmiştir. Vehbâniyye Şerhinde firarı “ikrarının akibinde” kaydı yoktur. Hırsızlıkla müttehem olan kimseye yemin verildiğinde yemin etmekten çekinse, yahut efendi kölesinin hırsızlık ettiğine dair ikrarda bulunsa, hırsızlıktan müttehem olanın yeminden çekinmesi manen ikrar olduğu ve kölesinin hırsızlık yaptığını ikrar eden efendi de kendi nefsi üzerine ikrar ettiği için her ne kadar malı ödemeleri lâzım gelse bile el kesilmez. Hırsızı döğmek ve işkence etmekle fetva verilmez. Çünkü şeriatta zulüm haramdır.

Tecnîs’den Kuhistânî nakletmiştir ki, Beth hükümdarı, İsâm’dan; “Hırsızlığını inkâr eden kimsenin şer’an hükmü nedir?” diye sormuş, Isâm cevabında: “Şer’an o kimseye yemin ettirilir.” demiş. Hükümdar: “Hırsızın yemin etmesi kolaydır, bana kamçımı getirin.” demiş, on kamçı vurmadan hırsız çaldığını ikrar ederek malı getirmiş, bunun üzerine Isâm, taaccub ederek: “Sübhanallâh! Ben adalete benzeyen böyle bir zulüm görmedim.” demiş.

Bezzaziyye’nin ikrah bahsinde zikredilmiştir ki; âlimlerden bazısı “El kesme hususunda değil, malı ödeme hususunda hırsıza çaldığı malı zorla ikrar ettirmek sahihdir.” diye fetva vermiştir. Hasan bin Ziyad’dan “Hırsızı, çaldığı malı ikrar etsin diye vücudundan kan çıkıncaya kadar döğmek helâldir.” diye rivayet edilmiştir.

Musannıf, Hanefî mezhebinden olan İbn-i İzz’den sahih olarak rivayet etmiştir ki, Resûl-ü Ekrem (SAV.) Huyey bin Ahtab’ın hazinesini göstermek üzere antlaşma yaptığı kimselerden bir kısmı onun hazinesini harbler bitirdi diyerek gizlediklerinde, Resûl-ü Ekrem (SAV.) Zübeyr bin Avvam’a onları sıkıştırmasını emretmiş, emir gereğince Zübeyr bin Avvam onları sıkıştırdığında hazineyi teslim etmişlerdir. Zübeyr bin Avvam: “Suçlu kimselerin sıkıştırılması caizdir, bununla âmel olunur.” demiştir. Ancak hırsızlık üzerine şehâdet pek nâdir işlerdendir. Bundan sonra musannif yol kesici babının sonunda Zeylaî’den: “Hırsızlıkla müttehem olan kimseyi döğmek caizdir.” diye nakletmiştir. Musannif bunu Bahir sahibine ve ibn-i Kemâl’e uyarak ikrar etmiştir. Nehir sahibi: “Zamanımızda fesat gaalip olduğu için bu kavil üzerine itimat edilmelidir.” ifadesini ziyade etmiştir. Tecnîs’de: “Hırsızlıkla müttehem olan kimsenin döğülmesi caiz değildir.” denilmesi kendi zamanlarına hamlolunur. Bundan sonra .musannif, Zeylaî’den nakletmeden önce Kınye’den nakletmiştir ki; döğmeden hırsızındişi veya eli kırılsa, şikâyet eden, mal gibi dişin ve elin diyetlerini öder. Ancak hırsızlıkla müttehem olan kimsenin duvara tırmanmasından dişi kırılsa veya döğmekten ölse, bunlar nâdir olduğu için şikâyet edene diyet lâzım gelmez. Zahîre’de yazılıdır ki, hırsızlıkla müttehem olan kimse işkence korkusundan firar ederken dama çıkıp düşerek ölse, sonra çalınan mal başkasının elinde bulunsa, ölenin vereseleri, sultanın ödettirdiği mal ile babalarının diyetini şikâyet eden şahısdan alırlar. Çünkü “çaldı” diye iddia edilen malın babalarından alınmasına ve babalarının ölmesine şikâyet eden sebeb olmuştur. Nitekim Gasp bahsinde gelecektir.

İZAH

“Kaadı haddi icra etmeme yolunu aramak için, şâhidlerden iddia edilen hırsızlığın nasıl olduğunu, nerede, olduğunu, çalınan malın ne kadar olduğunu ve kimden olduğunu sorar ilh…” Bir kimse korunmuş olan bir yerden malı çalıp kendisi dışarı çıkarırsa, eli kesilir. Bir kimse korunmuş olan haneye girip çalmış olduğu malı evin dışında bulunan bir şahsa verse, içerden verenin de, dışardan alanın da eli kesilmez. Çünkü içeri giren malı dışarı çıkarmamış, dışarda olan da korunmuş olan haneye girmemiştir. Dar-ı harbde olmadığını bilmek için hırsızlığın nerede olduğunu sorar. Çalınan malın nisâb miktarı olup olmadığını bilmek için ne kadar olduğunu, sorar.

“Dürer’de: “Hırsızlığın mahiyetini ve ne zaman olduğunu da sorar.» diye ziyade edilmiştir ilh…” Çünkü izinsiz başkasının sözünü dinlemeye ve namazın rükünlerini noksan etmeye de hırsızlık denilir. Hırsızlığın bir ay önce yapılmış olması ihtimali bulunduğu için ne zaman olduğunu sorar. Kâfî’de: “Kaadı şâhidlere çalınan maldan da sorar. Çünkü her malın çalınması el kesmeyi gerektirmez.” diye zikredilmiştir. Hâkim şâhidlerden malın kimden çalındığını sorar. Çünkü bir kimse kendi babasının yahut anasının yahut evlâdının yahut kendi kardeşinin yahut sair bu kabil bir akrabasının yahut zevcinin hanesinden ona veya başkasına ait bir malı çalsa, eli kesilmez. Zira bunlar birbirinin evlerine girmeye ödeten izinlidir.

«Şâhidleri tezkiye esnasında hırsızlıkla müttehem olan kimseyi habseder ilh…» Şürünbulâlî’de: “Sarihin bu ifadesinde Kemâl’in “Hâkim şâhidlerin adaletli olduğunu bilirse, hırsızın etini keser.” kavline işaret vardır.” diye zikredilmiştir. Fakat “hâkim kendi bilgisiyle hükmeder” kavli muhtar olan kavle muhâlifdir. Çünkü hâkim kendi bilgisiyle değil, şâhidlerin şehâdetiyle hırsızın elinin kesilmesine hüküm verir.

“Ancak ne zaman yaptığı sorulmaz ilh…” Hırsızlık haddi hususunda şehâdetin kabul edilebilmesi için tekaadüm-i ahd (hırsızlığın yapıldığı andan itibaren bir ay geçmiş olması) bulunmaması lâzımdır. Fakat tekaadüm-i ahd ikrarın sahih olmasına mâni olmaz. Mebsut, Muhit. Hamevî’de: “Çocukken yapılan hırsızlıktan dolayı el kesilmeyeceği için hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseden “ne zaman yaptığı” da sorulur.” diye Mebsut ve Muhit’te zikredilene itiraz edilmiştir.

Ben derim ki: Hâvi’z-Zâhidî’de: “Hırsızlık ikrar ile sabit olunca, hırsızlığın ne zaman yapıldığından sorulması lâzım gelmez. Hatta Kitabü’l-Esrâr’da “Hırsızlık yaptığını ikrar eden kimse “çocukken hırsızlık yaptım” dese, sözüne bakılmayıp eli kesilir.” diye beyân edilmiştir.” diye zikredilmiştir.

“Fetih’de nereden çaldığı sorulmaz, ibaresi muharrerdir ilh…” Çünkü dâr-ı harbde çalmış olması caizdir.

“Vehbâniyye şerhinde ilh…” Mebsût’tan Vehbâniyye şerhinde şöyle nakledilmiştir: Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar ettikten sonra hemen kaosa, arkasına düşülüp eli kesilmez. Çünkü kaçması ikrarından dönmesinin delilidir. Nitekim ikrarından dönse, eli kesilmez. Fakat ikrar ettiği malı öder. Bir kimsenin hırsızlık yaptığı şâhidlerin şehâdetiyle sabit olup hüküm verilmeden önce kaçsa, hemen yakalanırsa eli kesilir, hemen yakalanmazsa eli kesilmez. Çünkü, tekaadüm-i ahdden sonra bir kimsenin hırsızlık yaptığına şâhidler şehâdet etseler, hırsızlık haddi icra edilmez. Hırsızlık haddi için hüküm verilip, el kesilmeden haddi düşürecek bir sebeb ortaya çıksa, hüküm verilmeden önce ortaya çıkmış gibi olup had düşer. Bundan anlaşılır ki, musannifin: “Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar ettikten sonra firar etse, firarı ikrarının akıbinde olursa arkasına düşülüp eli kesilmez.” demesi Zahîriyye’ye tebeandır. Yoksa tekaadüm-i ahdden sonra yakalansa, eli evleviyetle kesilmez.

“Ben adalete benzeyen böyle bir zulüm görmedim ilh…” Isâm’ın buna zulüm demesi suret itibariyledir. Yoksa hakkın ortaya çıkmasına sebeb olan şey adaletin tâ kendisidir. Yukarıda geçtiği üzere hırsızlıkla müttehem olan kimseyi hâkimin tazîr etmesi caizdir.

“Isâm ilh…” Isâm, İmam Ebû Yusuf’la İmam Muhammed (Rh. Aleyhima)’in talebesi olup Muhammed b. Semâa, İbn-i Rüstem ve Ebû Hafsi’l-Buharî’nin akranıdır.

“Zeylai’den “Hırsızlıkla müttehem olan kimseyi döğmek caizdir.” diye nakletmiştir ilh…” Fâkih Ebû Bekir Ameş: “Bir kimse bir şahsın kendisinden mal çaldığını dâva edip o da inkâr etse, kaadı o şahsı içki meclisinde fâsıklarla, yolda hırsızlarla beraber gördüğü için onun hırsız olduğuna ve çalınan malın yanında bulunduğuna zannı gaalip olursa, onu döğmesi caizdir.” demiştir. Nitekim fukahâ: “Bir kimse yanına yalın kılıçla giren şahsın kendisini öldüreceğine zannı gâlib olsa, onu öldürmesi caizdir.” demişlerdir.

“Döğmeden hırsızın dişi kırılsa ilh…” Yani: Bir kimse “filan şahıs hırsızlık yaptı” diye haksız yere valiye şikâyet edip, o şahıs vali tarafından çağrılıp, döğülme neticesinde dişi veya eli kırılsa şikâyet eden kimse dişin ve elin diyetini öder. Eğer vali o şahsı habsedip, o dahapisden kaçarken duvara tırmanması neticesinde dişi veya eli kırılırsa yahut dövülmesi neticesinde ölse bunlar nâdir hadiselerden olduğu için şikayet edene diyet lâzım gelmez.

METİN

Hırsızlıkla müttehem olan kimse üzerine şâhidlerin şehâdetiyle yahut kendisinin ikrarıyla elinin kesilmesine hükmolunduğunda kendisinden mal çalınan şahıs “bu mal onun malıdır” yahut “bu, benden mal çalmamıştır, bilâkis ben bu malı ona emânet vermiştim” yahut “benim şahidlerim yalancı şâhidlerdir” yahut “çaldım” diye ikrar etmesi doğru değildir yahut bunlara benzer hırsızın kurtulmasına dair bir söz söylese, hırsızın eli kesilmez. Hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseye ikrarından vazgeçmesi için telkinde bulunmak mendubdur.

İki kâfir, bir kâfir ile bir müslümanın hırsızlık yaptıklarına dair şâhidlik etseler, kâfir ile müslümanın elleri kesilmez.

Bir kaç kimse hepsi birlikte korunan bir yere girip hırsızlık yapsalar, her ne kadar malı bazısı almış olsa bile, her birinin hissesine nisâb miktarı isabet ederse, fesat kapısını kapamak için istihsânen hepsinin elleri kesilir. Eğer bunlar arasında çocuk yahut mecnûn yahut bunamış yahut malı çalınan şahsın mahremi bulunursa, hiç birinin eli kesilmez.

Hırsızın elinin kesileceği vakit, malı çalınan davacının hazır bulunması şart olduğu gibi, şâhidlerin de hazır bulunmaları şarttır. Hatta şâhidler kaybolsalar yahut ölseler, hırsızın eli kesilmez. Şâhidlerin hazır bulunmaları recim ile kısasdan maada bütün hadlerde şarttır. Bahır.

Sarih der ki; musannıf “Gelecek babta hırsızın eli kesilirken sahih olan kavle göre; şâhidlerin hazır bulunmaları şart değildir.” diye nakletmiştir.

Sac, mızrak, abanoz, öd ağacı, misk, yağlar, vers, zaferan, sandal, anber, yeşil zümrütten olan yüzük taşları, yakut, zeberced, inci, lâl, firûzec, yerine takılmamış ağaçtan olsa bile işlemeli kapı ve kap gibi şeylerin çalınmasıyla el kesilir.

El kesilmede kaide şudur: Aslen mubah olan ve rağbet edilmeyen şeylerden olmayıp, kıymetli olan mallardan her hangi birinin çalınmasıyla el kesilir.

İslâm memleketinde mubah olarak bulunup örf ve âdette ehemmiyet verilmediği için korunmayan odun, ot, kamış, tuzlu olsa bile balık, esah olan kavle göre kaz, tavuk gibi olsa bile kuş, av hayvanı, zırnık, aşı çamuru, hamam pudrası, çöven, kömür, tuz, çabuk kırıldıkları için çanak, sırça kaplar gibi kıymetsiz olan şeylerin çalınmasıyla el kesilmez.

İZAH

“Hırsızın eli kesilmez ilh…” Malı çalınan kimse metinde geçen sözlerden birisini söylediğinde hırsızın eli kesilmez, fakat hırsızlık haddi sabit olduktan sonra “affettim” dese, af edilmiş olmaz. Çünkü el kesme cezası sırf Allah hakkı: Âmmenin hakkı olarak tatbik edilecektir. Buitibarla malı çalınan kimse bunu düşürme selâhiyetine mâlik değildir, fakat hırsızlık haddi sabit olmadan malı çalınan kimsenin hırsızı affetmesi caizdir.

“Hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseye ikrarından vazgeçmesi için telkinde bulunmak mendubdur ilh…” Çünkü yanında mal bulunmadığı halde hırsızlık ‘yaptığını ikrar eden bir kimse, Resûl-ü Ekrem (S.A.V.)’in huzuruna getirildiğinde Resûl-ü Ekrem (S.A.V.) Efendimiz hırsızlık haddini defetmek için ona hitaben “senin hırsızlık yapacağını zannetmiyorum” buyurup o da “hayır hırsızlık yaptım” demiş. Resûl-ü Ekrem iki veya üç defa “senin hırsızlık yapacağını zannetmiyorum” diye buyurduğu halde, o da ısrarla “hayır hırsızlık yaptım ya Resûlüllâh!” demiş, bunun üzerine Resûl-ü Ekrem elinin kesilmesini emredip eli kesilmiş. Bu hadîs-i şerifi Ebû Davûd tahriç etmiştir. Tamamı Fetih’dedir.

“Kâfir ile müslümanın elleri kesilmez ilh…” Çünkü bunların yaptıkları bir hırsızlıktır, kâfirlerin müslüman hakkındaki şehâdetleri bâtıl olunca kâfir hakkında da bâtıl olmuştur. “Çaldı” diye iddia edilen malı müslüman ödemez, ama kâfir hissesine düşeni öder.

Ben derim ki: İki kimse, iki şahsın hırsızlık yaptığına dair şehâdette bulunup hırsızlardan biri gaip olsa, hazır olan hırsızın eli kesilir, gaip olan hırsız geldiğinde şâhidler onun hırsızlık yaptığına dair tekrar şâhidlik yapmadıkça eli kesilmez.

İki mesele arasındaki farkın veçhi; galiba kâfirin, müslümanın aleyhine şehâdet etmeye ehil olmamasıdır, fakat bir müslüman gaip olan bir müslüman aleyhine şehâdet etmeye ehil olup şehâdetinin kabul edilmesine mâni olan, hırsızlıkla müttehem plan kimsenin gaip bulunmasıdır. Kâfi.

“Bir kaç kimse birlikte korunan bir yere girip ilh…” Eğer hırsızlardan bir kısmı girip diğer bir kısmı girmeden hırsızlıkta ortak olsalar, içeri girenler bilinirse, onların eli kesilir, içeri girenler bilinmezse, hepsi tazir edilip tevbeleri zahir oluncaya kadar hapsedilir.

“İstihsanen hepsinin elleri kesilir ilh…” Kıyas yalnız malı yüklenip çıkaranın elinin kesilmesidir. Bu, İmam Züfer ile diğer üç mezhep İmamlarının kavilleridir. Fetih.

“Resim İle kısasdan maada ilh…” Her ne kadar “Kâfi”den “Fetih”. “Bahır” ve “Nehir”de “recim” kelimesi zikredilmiş ise de bazı nüshalarda “recim” kelimesi yerine “celd” kelimesi zikredilmiştir, doğrusu da budur. Çünkü Şürünbûlalî: “Recmin bu makamda istisnası, zina haddinde fukahânın “recim suretinde şâhidler ölse veya kaybolsalar had düşer” kavillerine muhâlifdir.” diye itiraz etmiştir. Bu itibarla istisna ancak “celd”e göre olur. Çünkü şâhidlerin kaybolması ve ölmesi halinde “celd” vurulur. Recimde ise önce şâhidlerin başlaması şarttır.

“Sac ilh…” Zemahşerî:” “Sac”: Hindistan’dan gelen siyah, ağır, çürümeyen, sert ve kıymetli bir ağaçtır, nâr (ateş)in cemi nîrân olduğu gibi, sâc’ın cemi de sîcân’dır.” demiştir. Bazıları” “sac” abanoza benzeyen onun kadar siyah olmayan bir ağaçtır” demişlerdir. Mısbâh.

“Abanoz ilh…” Bu da Hindistan’dan gelen ağır, siyah ve sert bir ağaçtır.

“Vers ilh…” Yemen’de ekilen sarı bir ot olup boya olarak kullanılır.

“Sandal ilh…” Güzel kokulu bir ağaçtır.

“Lal ilh…” Kırmızı ve değerli bir süs taşı.

“İşlemeli kapı ilh…” Yani: yerinde takılı olmayan, bir kimse tarafından taşınabilecek hafiflikteki bir kapı korunan yerden çalındığında el kesilir. Yerinde takılı kapı çalındığında el kesilmez.

“İslâm memleketinde mubah olarak bulunup ilh…” Yani üzerinde bir sanat işlenmeyip aslen mubah olarak bulunan şeyler çalındığında el kesilmez. Meselâ: ağaç çalındığında el kesilmez, fakat ağaçdan sanat değeri yüksek olan kapı ve kaplar yapılıp bunlar korunan bir yerden çalındığı takdirde hırsızlık haddi icra edilir.

Altın, bakır, pirinç, tunç gibi madenler yakut, inci, zümrüt gibi taşlar her ne kadar mubah olarak bulunsalar bile bunlara rağbet edildiği için bunların korunan yerden çalınmasıyla el kesilir.

“Çabuk kırıldıkları için çanak, sırça kaplar ilh…” Yani pişirilmek suretiyle topraktan yapılmış kapların kiremit ve tuğlaların çalınmasıyla el kesilmez, çünkü bunlardaki sanatın değeri yoktur. Zahir rivayete göre çabuk kırıldığı için sırçaların çalınmasıyla da el kesilmez. İmam-ı Azam’dan: “Ağaçtan yapılan kaplar çalındığında el kesildiği gibi sırçadan yapılan kaplar çalındığında da el kesilir.” diye rivayet edilmiştir. Zeylaî: “Çabuk kırıldığı için, kırıldıktan sonra tamir edilme imkânı olmadığı için sırca kapların çalınmasıyla el kesilmez.” demiştir.

Ben derim ki : Sanat eseri her ne kadar üstün olsa bile sırça kapların çalınmasıyla el kesilmez.

METİN

Süt, kurutulmuş olsa bile et, yenilmek için hazırlanmış ekmek, yaş meyve, ağaç üzerinde bulunan meyve, kavun, karpuz gibi bir sene dayanmayıp çabuk bozulan maddelerin, korunmadığı için biçilmemiş ekinin, kapları altından olsa bile insanı sevinç ve kederle coşturan içkilerin, oyun aletlerinin, esah olan kavle göre; oyun aletine benzeme şübhesi bulunduğu için gazilerin davullarının, kıtlık zamanında yenilmek için hazırlansın veya hazırlanmasın mutlak surette yenilecek maddelerin, nehy-i münkerden dolayı kırılma tevîli bulunduğu için altın ve gümüşten yapılmış haçın, satranç veya tavla takımının, mescit veya hane kapısının – çünkü bu kapılar korunmuş değil, koruyucudurlar- üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerifin veya küçük hür çocuğun – çünkü zinet bunlara tâbidir- uyku yahut mecnûn halinde yahut âmâ olsa bile kendisinin kim olduğunu anlatabilecek derecede büyük kölenin – çünkü böyle büyük köle zorla götürülürse gasb, hileyle götürülürse aldatma olup çalmaolmaz. – Hesap defterlerinden başka defterlerin – bu defterler tefsir, hadîs, fıkıh kitabı gibi şer’î kitablardan olursa mushaf-ı şerif gibi okunmak için alınmasına hamlolunur. Böyle şer’î kitablardan olmazsa, saz gibi olup nehy-i münkere hamlolunur. – çalınmasıyla el kesilmez, fakat küçük kölenin yahut yapraklarının kıymeti nisâb miktarına baliğ olan hesabı görülmüş hesap defterinin çalınmasıyla el kesilir. Çünkü böyle bir defterin çalınmasından maksat yapraklarıdır. Henüz hesabı görülmeyip muamelesi devam eden hesap defterlerinin çalınmasıyla el kesilmez. Bu defterler gerek tacirlerin, gerek sultan ve vükelanın, gerekse evkaf defterleri olsun aralarında fark yoktur. Çünkü bu defterlerin çalınmasından maksat içinde bulunan hesabı bilmektir. Bilmek ise mal değildir. Boğazında altın tasma bulunan köpek veya parsı çalan hırsız, bu tasmayı bilsin veya bilmesin eli kesilmez. Çünkü tasma hayvana tâbidir.

Emânete hıyanetle, yağma ile, kapıp kaçmakla el kesilmez. Çünkü hırsızlığın rüknü bulunmamıştır. Kabiri açıp kefen soyanın eli de kesilmez. Esah olan kavle göre; kabir kilitli odada bulunsa veya çalınan kefenden başka elbise olsa bile yine kefen soyucunun eli kesilmez. Keza: içinde kabir veya ölü bulunan odadan bir kimse bir şey çalsa eli kesilmez. Çünkü kabrin ziyaret edilmesi, teçhiz – tekfinle tevîl edilmesi ve âdeta oraya girilme izni bulunduğu için eli kesilmez. Eğer bir kimse kefen soymayı âdet edinirse, siyaseten eli kesilir. Âmmenin malının çalınmasından, ortak malın çalınmasından, mescidin hasırının çalınmasından, Kâbe-i Muazzama’nın örtüsünün çalınmasından, vakıf malinin çalınmasından el kesilmez. Çünkü bunların muayyen mâliki yoktur. Bahır.

Bir kimse, alacağı müeccel olsa bile borçlusundan alacağı kadar veya daha ziyade çalıp, bu çaldığı mal da hükmen olsun alacağının cinsinden olursa meselâ: Alacağı gümüş olup onun yerine altın yahut alacağı altın olup onun yerine gümüş çalsa, esah olan kavle göre; eli kesilmez. Çünkü altın ile gümüş hükmen bir cinstir. Fakat alacağı para cinsinden olup onun yerine kumaş veya zinet eşyası çalsa eli kesilir. Ancak “alacağıma rehin olmak üzere veya alacağımın yerine aldım” diye iddia ederse, eli kesilmez. İmam Şafiî (Rh.A.) “Çalmış olduğu mal alacağının cinsinden olmasa bile bütün mallar maliyette hükmen bir olduğu için eli kesilmez.” demiştir. Mücteba’da “İmam Şafiî (Rh.A.)’nin bu kavli çok geniş olup zaruret zamanında bununla âmel olunur.” diye zikredilmiştir.

İZAH

“Yenilmek için hazırlanmış ilh…” Sarih bu ifadesiyle çabuk bozulan yenilecek maddeleri kasdetmiştir. Buğday ve şeker gibi çabuk bozulmayan yenilecek maddeler çalınsa, ittifakla el kesilmez. Nitekim Fetih’de de böyledir.

“Mutlak surette yenilecek maddelerin ilh…” Yani kıtlık zamanında yenilecek maddelerinçalınmasıyla mutlak surette el kesilmez. Çünkü zaruret olmayı mubah kılar.

“Yaş meyve ilh…” Yani yaş üzüm, ayva, elma, nar gibi meyveler etrafı çevrili, kapısı kilitli, muhafazalı bir yerden çalınsa bile el kesilmez. Ama ceviz ve badem gibi kuru yemişler muhafazalı bir yerden çalınsa el kesilir. Cevhere.

“Ağaç üzerinde bulunan meyve ilh…” Yani ağaç üzerinde bulunan meyve çalındığında el kesilmez. Çünkü her ne kadar ağaç muhafazalı bir yerde bulunsa bile ağacın üzerindeki meyve korunulmuş değildir. Hâkim’in Kâfî’sinde zikredilmiştir ki; muhafazalı bir bahçedeki hurma ağacının üzerindeki hurmalar veya henüz biçilmemiş başağındaki ekin çalınca, el kesilmez. Ama kuru hurma veya buğday muhafazalı bir yerden çalınsa, el kesilir. Yanında muhafızı bulunan kuru hurma veya buğday harmandan çalınsa, yine el kesilir.

“Kapları altından olsa bile ilh…” Yani Hanefî mezhebine göre altın kap içinde bulunan içki, kabıyla birlikte çalınsa el kesilmez. Çünkü kap içkiye bağlıdır, içki için el kesilmeyince kap için de kesilmez. İmam Ebû Yusuf’a göre kabtan dolayı el kesilir, diğer üç mezheb imamının kavli de budur. Fetih’de “içki kabı altın olduğunda el kesilir” kavil tercih edilmiştir. Çünkü içki ile kabtan her biri bizzat çalınır, hatta kabın çalınması daha çoktur. Tecnîs’de zikredileni buna şâhid getirmiştir. Şöyle ki: Bir kimse içinde bal bulunan bir tas çalsa, tasın kıymeti dokuz, balın kıymeti bir dirhem olsa, hırsızın eli kesilir. Yukarıda geçtiği üzere bir kimse, içinde on dirhem bulunan fakat kendi değeri on dirhem kıymetinde olmayan bir elbise çalsa, elbisede para olduğunu bilirse eli kesilir, bilmezse kesilmez. Bahır da böyle zikredilmiştir.

“Oyun aletlerinin ilh…” Yani oyun aletlerini çalan kimsenin eli kesilmez. Çünkü İmameyn’e göre bu aletler için kıymet yoktur. Hatta kıran kimse ödemez, imam Azam’a göre ödese bile çalan kimse “ben bunları münkerden nehyetmek için aldım” diye tevîl edebilir. Fetih.

“Satranç veya tavla takımının ilh…” Yani satranç veya tavla takımını çalanın da eli kesilmez. Çünkü bunlar oyun aletlerindendir.

“Nehy-i münkerden dolayı kırılma tevili bulunduğu için ilh…” Bu ifade, çalınan içkilerin, oyun aletlerinin, altın ve gümüşten yapılmış haçın illeti (sebebi)dir. Yani bunları çalan bir kimse “münkerden nehyetmekten dolayı kırmak için aldım.” diye tevîl edebilir. Bundan dolayı da eli kesilmez, imam Ebû Yusuf’dan “Bir şahsa alt olan altından bir hac korunan bir yerden çalındığında el kesilir, fakat kiliseden çalındığında el kesilmez. Çünkü kilise korunan bir yer değildir.” diye rivayet edilmiştir, İmam Ebû Yûsuf’un bu rivayetine şöyle cevap verilmiştir. Çalan kimse “ben haçı kırmak için aldım” diye tevil edebilir. Fetih.

Ben derim ki: Bu tevîl, hırsız zimmî olduğunda mümkün değildir. Sonra Zahire’de İmam Ebû Yusuf’tan zimmî hakkında bu tafsilâtın zikredilmiş olduğunu gördüm. Bunun vechi açıktır. Çünkü zimmîlerin kiliseleri mescid gibidir. Bundan dolayı bir zimmî kiliseden hac çaldığındaeli kesilmez, korunan bir yerden çaldığında eli kesilir. Çünkü onun için tevîl ihtimali yoktur. Ancak şübhe bulunması hususunda başkasının tevili kâfidir. Bu takdirde el kesilmez denilebilir.

Nehir’de zikredilmiştir ki; üzerinde resim bulunan dirhemler çalınsa el kesilir. Çünkü bunlar para olarak hazırlanmıştır. Bunda te’vîl ihtimali yoktur.

“Çünkü bu kapılar korunmuş değil, koruyucudurlar ilh…” Yani mescidin veya hanenin dış kapısı çalındığında el kesilmez, fakat iç kapıları çalınırsa el kesilir. Çünkü iç kapılar korunan bir yerde bulunmaktadır. T.

Ben derim ki: Çalınan kapı ağır olmadığı takdirde el kesilir. Bu ifadeden mescidin kapısı korunan bir yerde bulunmadığı için. elin kesilmeyeceği anlaşılmaktadır. Halbuki elin kesilmemesi bundan değildir. Elin kesilmemesinin sebebi Hidaye’de zikredilendir. Şöyle ki: mescidlerin kapıları çalındığında el kesilmez. Çünkü bu kapılar korunan bir yerde değildir. Bu yüzden hane kapılan gibidirler. Şu kadar var ki; hane kapılarıyla içindeki eşyalar korunmuş olur. Ama mescid kapılarıyla içindeki eşyalar korunmuş olmaz. Hatta caminin eşyasını çalmakla el kesilmez. Bahır’da “Korunmuş olsa bile Kabe’nin örtüsü çalındığında el kesilmez.” ifadesi ziyade edilmiştir. Çünkü bunların muayyen mâliki yoktur.

TENBİH: -Fahrü’l-İslâm “Mescid kapılarını çalmayı âdet edinen kimsenin şiddetli tazir edilmesi ve tevbe edinceye kadar habsedilmesi vâcib olur.” demiştir. Tahtavî’de “Mescidden ayakkabı çalan kimsenin eli kesilmez ise de. şiddetli tazir edilir.” diye zikredilmiştir.

Ben derim ki: Bir şübheden dolay» eli kesilmeyen her hırsız şiddetle tazir olunur.

“Üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif ilh…” Yani üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerifi çalan kimsenin eli kesilmez. Çünkü mushafı çalan kimse “ben onu okumak için aldım” diye tevil edebilir. Bir de mushaf-ı şerif yazılı olması itibariyle mal olma değeri yoktur. Zaten mushaf-ı şerif cildi ve yaprakları için değil, yazısından dolayı muhafaza edilmektedir. Mushaf-ı şerifi okuma bilmeyen veya kâfir çalsa bile yine eli kesilmez.

“Çünkü zinet bunlara tâbidir.” Yani bir kimse üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif veya üzerinde zinet bulunan hür küçük çocuk çalsa eli kesilmez. Çünkü zinet mushaf-ı şerife ve çocuğa tâbidir. İmam Ebû Yusuf’a göre; üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif çalındığında el kesilir. İmam Ebû Yusuf’dan diğer bir rivayete göre, mushaf-ı şerifin üzerindeki zinetin kıymeti nisâb miktarı olursa, el kesilir. Nitekim çalınan küçük çocuğun üzerindeki zinetin kıymeti nisâb miktarı olursa, hırsızın eli kesilir. Fetih’de zikredilmiştir ki, bu ihtilâf yürüyemiyen ve konuşamayan çocuk hakkındadır. Eğer çocuk yürür, konuşur ve kendinin kim olduğunu anlatabilirse, çalanın eli ittifakla kesilmez. Çünkü çocuğun üzerinde bulunan zinet kendisinindir. Kendinin kim olduğunu anlatabilen çocuk çalmakla değil aldatmaksuretiyle götürülür, aldatmakta ise el kesilmez.

“Saz gibi olup nehy-i münkere hamlolunur.” Yani: Bir kimse şer’î olmayan kitabları çalsa eli kesilmez. Velhâsıl: Şer’î olsun veya olmasın kitap çalmakla mutlak surette el kesilmez.

“Kabiri açıp kefen soyanın eli de kesilmez. Çünkü kefen kabir ile veya ölü ile korunmuş değildir. Ölü kendi nefsini koruyamaz, sahra ise korunmuş bir yer değildir. Hatta sahraya defnedilen malı çalanın eli kesilmez. Kınye’de “Sahrada defnedilmiş olan malı çalanın eli kesilir.” diye zikredilen kavil zayıftır. Makdisî.

“Âmmenin malının çalınmasından ilh…” Yani bir kimse beytülmaldan mal çalsa, eli kesilmez. Çünkü beytülmal müslümanların malıdır, çalan kimse de onlardandır. Muhtaç olduğu zaman onun için beytülmalda haceti miktarı hak sabit olur. Bu yüzden şüphe bulunmuş olur. Had (ceza) ler ise şüphe ile düşer. Bahır.

“Ortak olan malın çalınmasından ilh…” Yani bir kimse bir şahısla ortak olduğu maldan çalsa eli kesilmez.

“Vakıf malının çalınmasından ilh…” Bahır sahibi demiştir ki, vakıf malını çalanın eli kesilip kesilmeyeceğini açık olarak beyân edeni görmedim, ama kesilmeyeceği açıktır. Çünkü fukahâ “Muayyen mâliki olmadığı için mescidin hasırını çalanın eli kesilmez.” demişlerdir.

Nehir sahibi, Bahır sahibine tâbi olup şöyle denilse daha güzel olurdu: “Vakıf âmmeye ait olursa, vakfın malı beytülmal gibi olur, muayyen kişilere ait olursa, hakikaten mâliki yoktur.” demiştir. Fakat Makdisî ile Remlî: “Hırsızın eli, vakıf mütevellisinin talebiyle kesilir.” demişlerdir. İbn-i Melek de Menâr Şerhinin Hâs Bahsinde “Vakıf mütevellisinin talebi ile hırsızın elinin kesileceğini” açıklamıştır.

Ben derim ki: -Allahü a’lem- bundan dolayı Fetih’de “Mescidin hasırını çalanın elinin kesilmemesinin sebebi, mescid korunmuş bir yer değildir.” diye açıklanmıştır. Bundan anlaşılan, mescidin hasırı korunmuş bir yerden çalınsa, çalanın eli kesilir. Bunun sebebi, İmam-ı Azam’a göre; vakıfın, hükmen vakfedenin mülkü olarak kalmasıdır. Bu mesele, asıl vakıf malı çalındığına göredir. Ama vakfın gelirlerine gelince, bu kendilerine vakfedilenlerin hakkıdır. Eğer hırsızın bu gelirlerde hakkı varsa, ondan çalmasıyla eli kesilmez. Vakıf gerek umuma alt olsun, gerekse muayyen kimselere ait bulunsun hırsız o malda ortaktır.

Keza: Mescidin vakfını çalanın onda hakkı bulunursa, eli kesilmez. Ama mescidin hasırını, kandilini mahfuz bir yerden çalarsa, eli kesilir. Çünkü onun hakkı gelirdedir, hasırda değildir.

METİN

Bir kimse, babasının borçlusundan yahut büyük çocuğunun borçlusundan, yahut mükâtebinin borçlusundan, yahut ticaret için izin verilmiş borçlu olan kölesinin borçlusundan çalsa eli kesilir. Çünkü borcu alma hakkı bu kimseye ait olmayıp başkasınaaittir. Bir kimse küçük oğlunun borçlusundan çalsa, eli kesilmez. Bir mal çalınıp o mal hakkında el kesildikten sonra mal değişmeden tekrar çalındığında el kesilmediği gibi. Ama çalınmış olan malın aynı (kendisi) veya satılma gibi sebebi değiştikten sonra tekrar çalındığında sol ayak kesilir. Nitekim Müctebâ’da böyle zikredilmiştir.

Süt sebebiyle haram olan kimseden değil, zi-rahm-i mahrem (nikâhları haram olan nesebi akraba) den biri diğerinin evinden bir şey çalsa, eli kesilmez. Ama mahremiyet (nikâhın ebedî haram olması) süt sebebiyle olursa, meselâ: Bir kimse süt kardeşi olan amcasının oğlunun evinden çalsa eli kesilir. Çünkü amcasının oğlu neseb itibarıyla akrabası ise de mahremiyeti süt itibarıyladır. Buna göre İmam Zeylaî’nin” “süt sebebiyle haram olma” ifadesiyle süt kardeşi olan amcasının oğlunu zi-rahm-i mahremden çıkartmaya hacet yoktur, zira amca oğlu zi-rahm-i mahremde dahil değildir.” sözü sakıt olur.

Bir kimse zi-rahm-i mahreminin malını, başkasının evinden çalsa eli kesilir. Çünkü her ne kadar mal zi-rahm-i mahreminin ise de itibar korunan yeredir. Bunun için bir kimse, zi-rahm-i mahreminin evinden başkasının malını çalsa, eli kesilmez.

Bir kimse süt anasının malını çalsa, gerek onun evinden ve gerekse başkasının evinden çalsın eli kesilir. Yukarıda geçtiği üzere itibar korunan yeredir.

Erkek karısının, karısı kocasının kendilerine mahsus korunmuş olan yerlerinden çalsalar bile elleri kesilmez. Hatta bir erkek bir kadının evinden çalıp elinin kesilmesiyle hüküm verildikten sonra o kadınla evlense, eli kesilmez, Çünkü hırsızlık cezası tatbik edilmeden şübhe bulunmuştur. Cevhere.

Köle efendisinden yahut efendisinin karısından, yahut hanım efendisinin kocasından çalsa, eli kesilmez. Çünkü köleye bunların evlerine iş icabı girmesi için âdeten izin verilmiştir. O halde bunların evleri köleye nisbetle korunmuş yerler değildir.

Bir kimsenin kendi kölesinden, damadından, zevcesinin zi-rahm-i mahreminden, kendi hakkı olmasa bile ganimet malından – ganimet malı asılda mubah olduğu için şüphe götürür- içine girmek âdet olan vakitte her ne kadar gece olsa bile hamamdan, ticaret dükkanlarından, hanlardan çalmasıyla da eli kesilmez. Müctebâ.

İçine girmek için izin verilen evden, izin verilmiş olduğu vakitte birşey çalınsa, el kesilmez. Eğer muayyen kimselere izin verilmiş olup da bunlardan başka bir şahıs girip çalsa, eli kesilir. Bilmiş ol ki; mekânla korunmuş bir yerdeki muhafıza itibar yoktur. Çünkü korunmuş bir yer muhafızdan daha kuvvetlidir. Buna göre hamamdaki muhafıza itibar edilmez. Zira hamam korunmuş bir yerdir. Mesciddeki muhafıza itibar edilir.Çünkü mescid korunmuş bir yer değildir. Bu kavil ile fetva verilir. Şumunnî.

Mezhebin muhtar olan kavline göre mallardan her hangi bir nev’ini korumak için yapılmışolan bir yer, her çeşit malı koruyan bir yerdir. Meselâ; ahırdan inci çalınsa el kesilir. Bazılarına göre, her çeşit malın korunması, onun mislinin korunmasıyla muteberdir. Buna göre, ahırdan inci çalınmakla el kesilmez. Çünkü ahır hayvanları korumak için yapılmıştır. Fakat mezhebin muhtar olan kavli birinci kavildir. Müctebâ. Kuhistânî’de “Mezhebin muhtar olan kavli ikinci kavildir.” diye kesin olarak zikredilmiştir. Kuhistânî sahibi, bu kavillerden her ikisinin de sahih olduğunu “dikkat et” ifadesi ile bildirmiştir.

İZAH

“EH ‘kesilmez ilh…” Yani bir kimse küçük oğlunun borçlusundan çalsa eli kesilmez. Çünkü baba için küçük oğlunun alacağını alma vardır. Baba fena olduğu için veya köle olduğu için küçük oğlunun oto cağını alma hakkı olmasa, Tahtâvi’de yine elinin kesilmiyeceği açıklanmıştır. Bana öyle geliyor ki, elinin kesilmesi icab eder.

“Bir mal çalınıp ilh…” Yani bir kimse bir şahsın bir malını çalıp eli kesilip o mal sahibine verildikten sonra o mal değişikliğe uğramadan aynı hırsız tarafından tekrar çalınsa, eli kesilmez. Kıyas sol ayağının kesilmesidir. Bu, İmam Ebû Yusuf’un kavlidir, diğer üç mezheb imamının kavli de böyledir. Bunun izahı Fetih’dedir.

“Ama çalınmış olan malın aynı (kendisi) veya satılma gibi sebebi değiştikten sonra ilh…” Meselâ: Önce iplik çalıp eli kesilse ve bu iplik sahibine verilse, iplik sahibi bu ipliği bez dokusa, aynı hırsız tekrar bu bezi çalsa, çaldığı bu kez sebebiyle sol ayağı da kesilir. Çünkü iplik, bez olmakla aynı değişmiştir. Bu ipliği sahibi hırsıza sattıktan sonra hırsızdan tekrar geri alsa hırsız da o ipliği tekrar çalsa Buhara âlimlerine göre: sol ayağı da kesilir. Çünkü sebep değişmiştir. Irak âlimlerine göre; kesilmez. Fetih’de Irak âlimlerine itimad edilmiştir. Nehir’de ise Buhara âlimleri te’yid edilmiştir.

“Zîrahm-i mahremden ilh…” Hidâye ile Kenz’de bu meseleler “hırz faslında” beyan edilmiştir. Hırz lügatta: Kendisinde bir şey korunan yerdir. Şeriatta ise; âdet olarak kendisinde mal korunan yerdir. Ev, dükkan, çadır ve şahıs gibi. Ev, kapısı bulunmasın veya bulunup açık olsun kendisinde malın korunduğu bir yerdir. Çünkü bina malı korumak maksadıyla yapılır. Fetih’de de böyledir.

“Bir kimse zîrahm-i mahreminin malını başkasının evinde çalsa eli kesilir ilh…” Çünkü korunan bir yerden çalınmıştır. Fetih’de: “Böyle yakın akrabalar arasında münasebetin kesilmemesi için elin kesilmemesi lâzımdır.” diye zikredilmiştir, Bahır’da: “Elin kesilmesi şeriatın hakkıdır, akrabanın hakkı değildir. Bu yüzden aralarında münasebetin kesilmesine sebeb olmaz.” diye cevap verilmiştir. Hırsız ile malı çalınan kimse arasında doğum yakınlığı bulunmaması lâzımdır. Eğer doğum yakınlığı bulunursa malda şübhe olduğu için el kesilmez. Tebyin, Bahır, Nehir.

“İtibar korunan yeredir ilh…” Bercendî: “Bundan anlaşılan akrabalığın tesiri yoktur, itibar malın korunduğu yeredir. Bir kimse teklifsiz, çekinmeden girip çıktığı bir yerden bir şey çalsa aralarında akrabalık bulunsun veya bulunmasın eli kesilmez.’ demiştir. Hamevî: “Bu söz götürür. Çünkü dostlardan biri çekinmeden girip .çıktığı diğer bir dostunun evinden bir şey çalsa, eli kesilir. Bundan anlaşılan zîrahm-i mahrem gibi yakın akrabalığın tesiri vardır.” demiştir. Şeyh Ebussûud: “Hırsızlık yapan dostun elinin kesilmesi eve girmesi için izin verilmediğine göredir. Hatta girip çıkması âdet olan bir yerden çalsa eli kesilmez.” diye Hamevî’ye itiraz etmiştir.

Ben derim ki: Hidâye’de ve diğer fıkıh kitablarında beyan edilmiştir ki, girip çıkma âdeti olsun veya olmasın hırsızlık yapan dostun eli kesilir. Çünkü o hırsızlık yapmakla dostunun düşmanı olmuştur.

“Erkek karamın ilh….” yani bir erkek karısının evinden bir şey çalsa eli kesilmez, hatta iddet bekleyen karısının evinden çalsa bile eli kesilmez. Çünkü iddet bitmedikçe onun karısı sayılır. Ama iddet bittikten sonra çalsa eli kesilir. Kâfi.

“Damadından ilh…” Yani bir kimse kızı ve kız kardeşi gibi zîrahm-i mahreminin kocasından yahut karısının zîrahm-i mahreminden çalsa eli kesilmez. Bu imam Azam’a göredir. İmameyn’e göre; bazısının mülkünde şübhe bulunmadığı için eli kesilir. Çünkü şübhe yakınlıkladır. Burada ise yakınlık yoktur, İmam-ı Azam’ın delili şudur: Bunlar birbirlerinin evlerine âdeten izinsiz girebilirler. Bu itibarla evin korunmuş olmasında şübhe vardır. Zeylaî, imam-ı Azam’ın delilinin râcih olduğunu bildirmek için sonra zikretmiştir. Nehir. Hâkim’in Kâfîsi’nde zikredilmiştir ki, bir kimse babasının karısından yahut kızının kocasından yahut karısının oğlundan yahut karısının ana veya babasından bir şey çalsa istihsanen eli kesilmez.

“Ganimet malından ilh…” Yâni bir kimse ganimet malından çalsa eli kesilmez. Hidâye’de zikredilmiştir ki, elin kesilmemesinin sebebi, hırsızın onda hakkı olmasıdır. Bunun hükmü ve sebebi Hz. Ali (R.A.)’den nakledilmiştir. Şöyle ki: Ganimetten miğfer çalan kimse kendisine getirildiğinde: “Bunun onda hakkı vardır. Fakat hıyanetlik etmiştir.” deyip onun elini kesmedi. Bunu Abdürrezzak ve Dârekutnî rivayet etmiştir. Bu. ganimette hissesi bulunan hırsızın elinin kesilmiyeceği hususunda açıktır. Fetih’de de böyle beyan edilmiştir. Nehir’de: “Bu, ganimette hissesi olmayan hırsızın elinin kesileceğine delâlet etmektedir. Fakat Muhtasaru’l-Kudûrî ile Şerhi’t-Tahtâvi’de rivayet mutlak olarak zikredilmiştir. Buna göre ganimette hakkı olmayan hırsızın elinin kesilmemesi hususunda başka bir delil lâzımdır.” diye yazıtıdır.

Gâyetü’l-Beyân’da zikredilmiştir ki, hırsızın ganimette hakkı olursa, eli kesilmez.” denilebilir. Kenz sahibi rivayetin mutlak olduğuna işaret mubahdır. Mubah olarak kaldığı için şübhe bulunmuş, olur. Bu yüzden eli kesilmez.” denilebilir. Kenz sahibi rivayetin mutlak olduğuna işaret edip: “Ortak malda el kesme yoktur.” demiştir.

Ben derim ki: Has olan delil, umum olan delili tahsis edip hükmün delilsiz sabit olması lâzım gelir. Gâyetü’l-Beyân’da “Ganimet malı asılda mubahdır.’ diye zikredilen ifade söz götürür. Çünkü asılda mubah olan şey kıymetsiz ve değersiz olan şeydir. İslâm memleketinde av ve ot gibi mubah olarak bulunur. Nitekim yukarıda geçmiştir. Ganimet ise kıymetli mallardandır. Asılda mubah olan şey, korunan bir yerden çalınsa bile el kesilmez. Ganimet kesin olarak böyle değildir. Kuhistânî’de zikredilmiştir ki, ganimetten çalan asker ise ganimet ortak mala dahildir. Çalan asker değilse ganimet amme malına dahildir. Bu gayet güzeldir. Çünkü ganimetin beşte biri halktan muhtaç olanlara aiddir. Ammeye aid olan maldan çalanın eli kesilmez. Çünkü hırsız da ammeye dahil, onlarla beraber çalınan malda ortak bulunmaktadır. Bu itibarladır ki, muhtaç olduğu takdirde bu maldan kendisine haceti mikdarınca bir şey verilmesine müstehik bulunur.

“İçine girmek âdet olan vakitte ilh…” Yani içine girilmesi âdet olan vakitte hamamdan bir şey çalınsa el kesilmez, gece çalınsa el kesilir. Çünkü hamama girilme izni gündüze mahsustur. Bazı gecelerde insanlar hamama girmeyi âdet edinse, böyle geceler gündüz hükmünde olur. Yani böyle gecelerde hırsızlık yapanın eli kesilmez. Bu el kesilmesi, hamamın kapısı acık bulunduğuna göredir. Bahir. Kuhistani. Zâhidî’nin Hâvîsi’nde zikredilmiştir ki, esah olan kavle göre gündüz olsa bile kapısı kapalı olan hamamdan, handan, kervansaraydan, ticaret dükkanlarından hırsızlık yapanın eli kesilir.

“Mekânla korunmuş bir yerdeki muhafıza itibar yoktur itti…” Yani girilme izni bulunan vakitte hamamdan sahibi yanında olduğu halde hatta sahibinin başı altından olsa bile çalan kimsenin eli kesilmez. Mescidde bulunan bir kimsenin yanından bir şey çalındığında el kesilir. Aralarındaki farka gelince: Hamam içinde bulunanları korumak için yapılmıştır. Buna göre hamam koruma bakımından ev gibi olup içindeki muhafıza itibar edilmez. Mescid ise içindeki eşyayı korumak için yapılmayıp yol ve sahra gibi olup içindeki muhafıza itibar edilir. Tamamı Zeylâî’dedir.

“Bu kavil ile fetva verilir ilh…” Fetih’de zikredilmiştir ki, hamama girilme izni bulunduğu vakitte hamamdan bir şey çalındığında hamamda muhafız bulunursa İmam Azam’a göre hırsızın eli kesilir, imameyn’e göre kesilmez.

“Ahırdan inci çalınsa el kesilir ilh…” Çünkü korunan yer; korumak için hazırlanan her hangi bir yerdir ki içine ancak izinle girilebilir. Ahır da böyledir. Ama emânet mal böyle değildir. Zira emanet malda mislinin korunması mu’teberdir. Hatta emanetçinin ahıra koyduğu inci çalınsaöder.

METİN

Parayı veya her hangi bir şeyi parmaklan arasında gizleyip çalan kimsenin eli kesilmez. Kapıların kilitlerine anahtar uyduran kimse gündüzleyin içinde kimse bulunmayan bir dükkan veya evin kapısını açıp oradan bir şey çalsa, eli kesilmez. Ama orada bir kimse olup hırsız onu bilmiyerek çalsa eli kesilir. Şümunnî. Bir kimse evlerin üstünden nisab mikdarı gizlice bir şey çalsa eli kesilir. Çünkü tavan korunan bir yer sayılır. Şerh-i Vehbâniyye.

Bir kimse mescidden yahut yol, sahra gibi korunmuş olmayan bir yerden mal sahibi malını göreceği bir yerde korurken her ne kadar uyumuş olsa bile çalsa, esah olan kavle göre eli kesilir.

Bir misafir hane sahibinin kendisini misafir ettiği odadan yahut o hanenin diğer odalarının birinden yahut kilitli sandığından bir şey çalsa el kesilmez. Çünkü misafire o haneye girme izni verilmekle hane korunmuş bir yer olmaktan çıkmıştır.

Bir kimse bir şey alıp onu haneden çıkarmasa. almama şübhesi bulunduğu için eli kesilmez. Gasb böyle değildir.

Bir kimse bir sofa dahilindeki odalardan her biri başka bir kimseye aid bulunan bu odaların her hangi birinden bir mal çalıp sofaya çıkarsa eli kesilir. Bu odalarda oturanlardan biri diğerinin odasına girip bir şey çalsa eli kesilir. Çünkü bu odalardan her biri korunan bir yer sayılır.

Bir kimse bir ev veya dükkanı delip oradan içeri girerek nisab mikdarı matı yola attıktan sonra çıkıp onu alsa eli kesilir. Çünkü bu gibi şeyler hırsızların âdet edindiği hilelerdendir. Delme, içeri girme, içerdeki malı dışarı atma sonra çıkıp onu almanın hepsi bir iş sayılır. Eğer attığı malı almasa yahut başkası alsa. bu kimse malı zayi edici ve telef edici sayılır, hırsız sayılmaz. Kendisine bu malı ödemek vâcib olur, eli kesilmez.

İZAH

“Gündüzleyin ilh…” Yani gündüzleyin bir dükkân veya evin kilidine anahtar uydurulup bir şey çalındığında aşikâr olarak çalındığı için el kesmenin şartı olan gizli olarak çalınma bulunmamış olur. Fakat geceleyin çalınırsa el kesilir.

Zeylaî: “Bir kimse gündüzleyin kapısı açık bulunan bir eve girerek hırsızlıkta bulunsa eli kesilmez. Çünkü bu zorla almaktır, hırsızlık değildir. Fakat geceleyin sokaklarda kimse kalmadıktan sonra çalsa eli kesilir.” demiştir.

“Eli kesilir ilh…” Çünkü onun gizli olarak çaldığı zannolunmaktadır. Ama anahtar uydurarak girdiği dükkan veya evin içerisinde bir şahsın bulunduğunu bildiği halde çalarsa eli kesilmez. Çünkü bu şekilde çalmak açıktan çalmaktır. Elin kesilmesinin şartı ise gizli olarakçalmaktır.

“Evlerin üstünden ilh…” Yani bir kimse bir evin üstüne çıkıp veya evin içinden evin üstünde bulunan maldan nisab mikdarı bir malı gizlice çalsa eli kesilir. Fakat sokağa bakan duvar üzerine serilmiş olan elbiseyi çalsa eli kesilmez. Ama eve bakan duvar üzerine serilmiş elbiseyi çalsa eli kesilir. Bahır.

“Her ne kadar uyumuş olsa bile ilh…” Yani mescid yahut yol yahut sahra gibi bir yerde yanlarında muhafızları bulunan mallardan -her ne kadar muhafızlar uyumuş olsalar bile- çalan kimsenin eli kesilir. Sahih olan kavle göre mal gerek uyuyan muhafızın başı altında, gerek yanı altında ve gerekse önünde bulunsun müsavidir, bazılarına göre malın uyuyan muhafızın başı veya yanı altında bulunması şarttır. Muhafızın giymiş olduğu bir şeyi çalsa eli kesilmez.

Muhît’te zikredilmiştir ki, bir kimse bir şahsın üzerindeki peştemalını yahut külahını yahut kuşağını yahut kılıcını çalsa yahut bir kadının üzerindeki zînetini çalsa eli kesilmez. Çünkü bu şekilde çalmak kapıp kaçmadır. El kesilmenin şartı ise gizli olarak çalmaktır. Bir kimse uyuyan bir şahsın üzerinde bulunan gerdanlığını yahut çarşafını yahut koruyabileceği şekilde yakınında bulunan bunlardan birini çalsa eli kesilir. Çünkü o kimse bunlardan birini gizli olarak çalmıştır.

“Almama şübhesi bulunduğu için ilh…” Yani bir kimse bir haneye girip odalarının birinden bir malı alarak hanenin sofasına çıkarsa eli kesilmez. Çünkü hane sofası ve odalarıyla beraber yalnız bir korunmuş yer sayılır. Mal tamamen dışarı çıkarılmadıkça hırsızlık gerçekleşmiş olmaz. Zira hanenin kendisi ve hanenin içinde bulunanlar sahibinin mülküdür. Fetih.

Yine Fetih’de zikredilmiştir ki, mekân ile korunmuş olan bir yerden mal çalındığında el kesilebilmesi için malın haneden dışarı çıkarılması şarttır. Çünkü mal haneden dışarı çıkarılmadıkça hırsızlık tehakkuk etmiş olmaz. Fakat muhafız ile korunmuş olan bir yerden mal çalındığında mal alınır alınmaz hırsızlık tehakkuk etmiş olur ve had lâzım gelir.

“Gasb böyle değildir ilh…” Yani bir kimse bir haneye girip odalarının bilinden bir malı alarak hanenin sofasına çıkarsa el! kesilmez. Çünkü hırsızın o malı sofadan dışarı çıkarmama şübhesi vardır. Şübhe ile had (el kesme) düşer. Fakat o mal sofada telef olsa hırsız o malı öder. Fetih’de zikredilmiştir ki, bazı fukâha: “Hırsız çaldığı malı haneden çıkarmadan elinde telef olsa ne öder ne de eli kesilir.” demişlerdir. Fakat sahih olan kavle göre eli kesilmese bile tecavüz yoluyla malı telef ettiği için onu öder. Çünkü el kesilebilmesi için malın haneden dışarı çıkarılması şarttır. Bu ise bulunmamıştır.

“Yola attıktan sonra ilh…” Yani hırsız girmiş olduğu bir haneden göreceği yere malı atıpsonra çıkarak o malı alırsa eli kesilir. Çünkü malı göreceği bir yere atınca eliyle çıkarmış sayılır. Eğer malı göremiyeceği bir yere atsa, çıktıktan sonra alsa bile eli kesilmez. Çünkü malı göremiyeceği bir yere atmakla çıkmadan önce o mal kendi namı hesabına telef ve zayi olmuş olur. Bu yüzden kendisine o malı ödemek vâcib olur. Nitekim hırsız korunmuş olan bir yerdeki koyunu kesip çıkarsa eli kesilmez. Zira koyunu kesmesiyle koyunun kıymetini ödemesi kendisine vâcib olur. Cevhere.

“Hırsızların âdet edindiği hilelerdendir ilh…” Yani hırsızın korunmuş olan bir yere girip içindeki malı dışarı atıp sonra çıkıp o malı alması, ya malla birlikte çıkması mümkün olmadığı için veya kendisini müdaafa etmesi mümkün olması için veyahut da kaçması mümkün olması içindir. Zeylai.

METİN

Bir dükkana veya bir haneye gizlice giren kimse çaldığı malı bir hayvana yükleyip hayvanı sürerek dışarı çıkarsa yahut hayvanın yularını bir köpeğin boynuna bağlayıp köpeği sürerek dışarı çıkarsa eli kesilir. Çünkü gerek hayvanın ve gerekse köpeğin dışarı çıkması o kimseye nisbet olunur. Eğer çaldığı malı suya atıp suyu hareket ettirmekle dışarı çıkarsa yahut suyu hareket ettirmeksizin çalınan mal suyun kuvvetli akmasıyla dışarı çıksa, esah olan kavle göre yine hırsızın eli kesilir. Çünkü suyun o malı dışarı çıkarmasına o kimse sebeb olmuştur. Zeylaî.

Çalınan mal suya atılıp suyun kuvvetiyle dışarı çıktığında hırsızın elinin kesilmesine fukâhânın: “Çalınan malı hırsız bir kuşun boynuna bağlayıp kuş uçarak hırsızın evine gitse, hırsızın eli kesilmez.” kavilleriyle işkâl vârid olur. Zira çalınan malın kuş vasıtasıyla veya suyun kuvvetiyle çıkarılması arasında fark yoktur. Bundan dolayı -Allahu alem- bu meselede Hattadî ve bazıları kesin olarak el kesilmiyeceğini söylemişlerdir.

Bir kimse bir hanenin duvarını delip hanenin dışında olan bir şahsa malı verse yahut o şahıs malı kendisi alsa yahut içeri girmeden elini bir odaya sokup ondan bir şey alsa -böyle hırsıza kibar hırsız denilir- yahut malı deliğe koyup çıktıktan sonra onu alsa sahih olan kavle göre bu suretlerde el kesilmez. Şümunnî.

Bir kimse bir şahsın yeninin dışında bulunan kesesini yarıp parasını alsa eli kesilmez. Yeninin içinde bulunan kesesini yarıp parasını atsa eti kesilir. Dışda bulunan bağı çözüp içinde bulunan parayı alsa yine eli kesilir..

Meradan yahut kervandan bir deveyi yahut deve üzerinden bir yükü çalan kimsenin eli kesilmez. Çünkü kervanı arkasından sevkeden veya önünden yedenin maksadı kervanı korumak değil bir yerden diğer bir yere götürmektir. Çobanın maksadı da hayvanları korumak değil otlatmaktır. Meradaki develerin, kervanın, yükün yanında muhafız bulunurkençalan kimsenin eli kesilir.

Bir kimse sahibi yanında iken yahut üzerinde uyurken yahut yakınında bulunurken yükü yarıp ondan bir şey çalsa yahut içinde eşya bulunan çuvalı çalsa yahut elini başkasının sandığına yahut cebine yahut yenine sokup mal çalsa bu suretlerin hepsinde eli kesilir.

El kesilme hususunda kaide şudur: Eğer korunan bir yer kendisine girmek mümkün olan cinsten olursa, onun korunmasının yıkılması ona bizzat girmekledir. Eğer kendisine girmek mümkün olan cinsten olmazsa, korunmasının yıkılması ona el sokup bir şey almakladır.

Fürû: Asıl meseleler üzerine ziyade kılınmış meseleler: Bir kimse kurulmuş cadın çalsa eli kesilmez. Eğer durulmuş ye dürülmemiş diğer çadırın içinde bulunan çadırı çalsa eli kesilir. Fetih.

Bir kimse korunmuş bir yerden kıymeti nisab mikdarına baliğ olmayan bir koyun çıkarıp o koyuna başka bir koyun tâbi olsa eli kesilmez.

Bir kimse” korunmuş bir yerden bir mikdar mal çalıp dışarı çıkmadan başka bir şahıs o yere girip birinci hırsızın çalmış olduğu mal üzerine bir mikdar mal daha ilave edip bu malları birinci hırsıza yüklese, yalnız yüklenen birinci hırsızın eli kesilir. Sirac.

Bir kimse “ene sâriku hâzessevbi: Ben bu elbisenin hırsızıyım” diyerek “sârik” lâfzını kendisinden sonraki kelimeye muzaf kılarsa eli kesilir. Çünkü hırsızlık yaptığını ikrar etmiş olur. Eğer tenvinle “sevb” kelimesini üstün okursa eli kesilmez. Buna göre va’d olur, ikrar olmaz. Dürer. Bu ifadenin izahı şöyledir: Meselâ bir kimseye izafetle “hazâ kâtilü Zeyd’in: Bu, Zeyd’in katilidir.” denilse bunun mânâsı: “Bu kimse Zeyd’i katletti.” demek olur. Eğer izâfetsiz “hazâ kâtilün Zeyd’en: Bu Zeyd’i katledicidir.” denilse mânâsı: “Bu, Zeyd’i katleder.” demek olur. İsm-i fail amel ettiğinde mazi mânâsı murad edilmez. Şimdiki zamana ve gelecek zamana ihtimal) olan müzâri mânâsı murad edilir. Buna göre iki mânâya ihtimali olduğu için şübhe olur da el kesilmez.

Sarih der ki; Şerh-i Vehbâniyye’de: “Halk üstünle esre arasını ayıramadığından lâyık olan bu ifadeyi söyleyen âlim mi veya cahil mi ayırt edilmesi lâzımdır, fakat fukahânın farksız mutlak olarak beyan etmeleri ancak haddin düşürülmesine şübhe olması içindir. Bu da uzaktır.” denilmiştir.

Hükümdarın hırsızı siyaseten öldürmesi caizdir. Çünkü hırsız yer yüzünde fesad ve bozgunculuk yapmaktadır. Dürer. Hükümdarın bir kaç defa hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset olur. Yoksa ilk hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset değil zulümdür. Nehir.

Sarih der ki; haddi icabeden zina bahsinde Bahır’a nisbet ederek Nehir’den naklolundu ki, «Hükümdar siyaseten hırsızı öldürür.” diye kayıdlamak hâkimin siyaseten hırsızıöldüremiyeceğini bildirmek içindir. İşin hakikatim Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.

İZAH

“Gerek hayvanın ve gerekse köpeğin dışarı çıkması o kimseye nisbet olunur ilh…” Eğer hayvan veya köpek kendiliğinden çıksa eli kesilmez. Çünkü hayvanın da ihtiyari (dilemesi) vardır. Hayvanın ihtiyari sevk etmek ve sürmekle bozulmadıkça yaptıkları işler kendisine nisbet edilir. Bahır.

“İşkâl vârid olur ilh…” Ben derim ki: işkâl şöyle defedilebilir: Kuşun yaptığı iş kendisine nisbet edilir. Çünkü biraz önce açıklandığı gibi hayvanların da ihtiyari vardır. Sahibi kuşu uçurtmayıp kuş kendiliğinden uçarsa kuşun uçma fiili sahibine nisbet edilmeyip kendisine nisbet edilir. Nitekim çaldığı malı hanenin içinde hayvana yükleyip hayvan kendiliğinden çıktığında çıkma işi hayvana nisbet olunur. Keza gasb bahsinde gelecektir ki, bir kimse bir şahsın kölesinin bukağısını çözüp de kölesi kaçsa yahut hayvanının ipini çözüp veya ahırının kapısını açıp hayvanı kaçsa yahut kafesinin kapısını açıp kuşu uçsa ödemez.

“Bir Kimse bir hanenin duvarını delip hanenin dışında olan bir şahsa malı verse ilh…” Her ikisinin de eli kesilmez. Haneyi delenin elinin kesilmemesi, malı kendisi çıkarmayıp kendisi haneden çıkmazdan önce malı başkasının almış olmasıdır. Dışardan alanın elinin kesilmemesi korunmuş olan bir yerin hürmetini yıkmamış olmasıdır. Buna göre hırsızlık her birinde tam olarak bulunmamadır.

Bu meselede gerek hanenin içinde olan delikten elini çıkararak dışarda olan şahsa versin, gerekse dışarda olan şahıs elini delikten sokup hanenin içinde olanın elinden alsın müsavidir. Yani her ikisinin de elleri kesilmez. Bahır.

“Bir kimse bir şahsın yeninin dışında bulunan kesesini yarıp parasını alsa eli kesilmez ilh…” Gurerü’l-Ezkâr’da zikredilmiştir ki, bu meselenin dört sureti vardır. Yenin kendisi kese yapılmış olursa ya para yenin içerisinde olup bağı dışarıda olur. Ya da para yenin dışında olup bağı içeride olur. Bu iki takdire göre hırsız ya keseyi yarar ya da bağı çözer. Eğer hırsız bağı dışarıda olduğu halde keseyi yarıp parayı alırsa eli kesilmez. Eğer bağı içeride olduğu halde keseyi yarıp elini yene sokup paranın bulunduğu yeri keser de yenden parayı alırsa eli kesilir. Çünkü parayı korunmuş olan yerden almıştır. Eğer bağı dışarıda olduğu halde bağı çözüp parayı alırsa yine eli kesilir. Çünkü bu takdirde de elini yene sokup parayı alması lâzımdır. Eğer bağı dışarıda olduğu halde çözerse eli kesilmez. Çünkü yendeki bağı çözünce para yenin dışında kalıp parayı dıştan almış olur. İmam Ebû Yusuf ile diğer üç mezheb imamına göre; bu suretlerin hepsinde de el kesilir. Çünkü yen korunan bir yerdir. Tamamı Fetih’dedir.

“Yükü yarıp ilh…” Yani yanında muhafızı var iken yerdeki veya hayvan sırtındaki çuvalı yarıpİçinden mal çalsa eli kesilir. Kuhistâni.

“Ondan bir şey çalsa ilh…” Yani bir kimse yanında muhafızı bulunan yükten eliyle on dirhem kıymetinde olan bir şey çıkarıp gizlice alsa eli kesilir. Eğer yükten on dirhem kıymetinde bir mal kendiliğinden düştükten sonra bir kimse onu alsa eli kesilmez. Çünkü elin kesilebilmesi için malın korunmuş bir yerden gizlice çıkarılması şarttır. Kuhistânî.

“İçinde eşya bulunan çuvalı çalsa ilh…” Yani çuval; yol, sahra, mescid gibi korunmamış bir yerde bulunursa ancak yanında muhafız bulunmakla korunmuş sayılır. Fetih.

“Yalnız yüklenen birinci hırsızın eli kesilir ilh…” Çünkü yükleyen İkinci hırsıza itibar yoktur. Meselâ: Bir kimse “ben tabak taşımam” diye yemin edip de tabak taşıyana tabak yüklese yemini bozulmuş olmaz. Cevhere.

Ben derim ki: Bundan dolayı üzerinde necaset bulunan bir kuş namaz kılan bir kimsenin üzerine konsa namazı bozulmaz. Kendi başına durabilen bir çocuğun üzerinde necaset bulunduğu halde namaz kılan bir kimsenin üzerine çıksa namazı bozulmaz. Fakat kendi başına duramayan ve üzerinde necaset bulunan bir çocuk namaz kılan bir kimsenin üzerine çıkarsa namazı bozulur. Çünkü namaz kılan kimse hem çocuğu hem de necaseti yüklenmiş olur.

“Hükümdarın bir kaç defa hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset olur ilh…” Bu ifadeden anlaşıldığına göre, siyaseten öldürülecek hırsızın en az iki defa hırsızlık yapmış olması lâzımdır. Bazılarına göre siyaseten öldürülecek hırsızın eli kesildikten sonra en az iki defa hırsızlık yapması lâzımdır. Hamevî Sirâciyye’den nakletmiştir ki, hükümdar hırsızı ancak üçüncü veya dördüncü defa hırsızlık ettiğinde siyaseten öldürebilir. Çünkü hırsız yer yüzünde fesad ve bozgunculuk yapmaktadır. Allâme Hamevî: “Zamanımızın hükümdarları ilk defa hırsızlık yapanı öldürüp bunun siyaset olduğunu iddia ediyorlar. Bu siyaset değil zulüm ve cehalettir.” demiştir.

EL KESMENİN İSBATI VE TATBİKİ BABI

METİN

Hırsızlık hadisesi sabit olunca hüküm verildikten sonra hırsızın sağ eli bileğinden kesilir ve dağlanır. Dağlamak biz Hanefilere göre vâcib, imam Şafiî’ye göre mendûbdur. Fetih. Ancak sıcağın ve soğuğun çok şiddetli olduğu zamanlarda el kesilmez. Çünkü hırsızlık haddi, öldürmek için değil hırsızlıktan men etmek için meşru kılınmıştır. Bundan dolayı hava mutedil oluncaya kadar hapsedilir.

Hırsızın elini kesenin, içinde elin dağlandığı zeytinyağının ve dağlama külfetinin ücreti biz Hanefilere göre hırsıza aiddir. Çünkü bu masraflara kendisi sebeb olmuştur. Ama mahkemece masrafları beytülmâla aiddir. Bazılarına göre kendi rızasıyla mahkemeye gelmeyen şahsa aiddir. Şerh-i Vehbâniyye.

Şarih der ki; Hâniyye’nin kaza bahsinde “sahih olan kavil budur” diye zikredilmiştir. Fakat Bezzâziye’nin kaza bahsinde: “Bazıları: Davacıya aiddir ve esah olan kavil de budur, demişlerdir.” diye yazılıdır. Eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yaparsa, sol ayağı da topuğundan kesilir. Şayet üçüncü defa yine hırsızlık yaparsa artık azalan kesilmez, fakat kırbaçla tâzir edilir ve simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir. Şerh-i Vehbâniyye.

“Üçüncü defa hırsızlık yaparsa sol eli bileğinden, dördüncü defa hırsızlık yaparsa sağ ayağı topuğundan kesilir.” diye rivayet edilen eser sahih ise ya siyasete ya da neshedilmiş olduğuna hamledilir.

Hırsızın sol elinin baş parmağı kesilmiş yahut sol eli çolak yahut sol elinin baş parmağından başka iki parmağı kesilmiş veya çolak sağ eli kesildiği takdirde hırsız ölüme sürüklenmiş olur. Böyle bir hırsız simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir.

Hırsızın sağ elini kesmeye me’mur olan kimse her ne kadar kasden olsa bile hırsızın sol elini kesse elin diyetini ödemez. Çünkü hırsızın sol elini kesdiyse tutmada ondan daha kuvvetli olan sağ elini onun yerine bırakmıştır. Hırsızın elini kesmeye me’mur olmayan kimse hırsızın sol elini kesse, esah olan kavle göre elin diyetini ödemezse de tedip olunur.

Hırsızın elinin kesilmesine hüküm ve emir verilmezden önce bir kimse onun elini kesse bakılır: Eğer kasden kesmişse kısas vâcib olur, eğer hataen kesmişse diyet vâcib olur. Gerek sağ elini kessin gerekse sol elini kessin hırsızlıktan dolayı kesme haddi düşer. Esah olan kavle göre hâkimin hırsızın elinin kesilmesiyle hüküm vermesi, hırsızın elinin kesilmesini emretmesi gibidir. Bu yüzden böyle bir hırsızın elini kesen kimseye elin diyeti vâcib olmaz. Sirâc’da zikredilmiştir ki, bir kimse hırsızlık yapıp onun için muâhaze olunmazdan önce sağ eli kısas olarak kesilse, hırsızlığın cezası olarak da sol ayağı kesilir.

İZAH

“Hırsızın sağ eli bileğinden kesilir ilh…” Yani hırsızın sağ eli çolak yahut parmaklan kesilmişyahut baş parmağı kesilmiş olsa bile sağ eli kesilir. Sağ eli kesilmiş olsa sol ayağı kesilir. Sol ayağı da kesilmiş olursa azalarından hiç biri kesilmez. Aldığı malı öder, simasında tövbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir. Cevhere.

“Dağlanır ilh…” Yani hırsızın eli kesildikten sonra kanı akmasın diye kaynamış zeytinyağının içine kesilmiş olan yer sokulur. Nehir. Muğrîb’de: “Miskin: Kan akmaması için kızdırılmış bir demirle dağlanır, demiştir.” diye zikredilmiştir. Çünkü dağlanmamış olsa kesilen elinin yarası hırsızı ölüme götürebilir. Fetih.

“Dağlama külfetinin ilh…” Yani hırsızın elini kesen kimsenin ücreti, zeytinyağının parası, içinde zeytinyağı kaynatılan kabın parası, zeytinyağını kaynatmak için yakılan odun parası hırsıza aiddir.

T E N B i H: – İmam Şafiî ile İmam Ahmed’e göre eli kesilen hırsızın kesilmiş olan elinin boynuna asılması sünnettir. Çünkü Peygamberimiz böyle emretmişlerdir. Biz Hanefilere göre bu iş hükümdarın reyine bırakılmıştır, eğer bunda faide görürse yapar. Resûl-i Ekrem Efendimizden: “Hırsızlık için her eli kesilenin eli boynuna bağlanır.” diye sabit olmamıştır. Fetih.

“Tekrar hırsızlık yaparsa İlh…” Yani sağ eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yaparsa sol ayağı topuğundan kesilir. Eli kesilmeden birkaç defa hırsızlık yapsa, hepsi için yalnız sağ eli kesilir. Çünkü cinsleri bir olan cinayetler için bir had (ceza) kâfidir. Nitekim tazir babından önce geçmiştir.

“Simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir ilh…” Kuhistânî’de zikredilmiştir ki, tevbe müddeti hükümdarın reyine bırakılmıştır. Bazılarına göre tevbe müddeti hapsedilen hırsızın yüzünde şalin alâmeti görülünceye kadardır. Bazılarına göre bir senedir, bazılarına göre de ölünceye kadardır. Nitekim Kifâye’de de böyle zikredilmiştir.

“Eser sahih ise ya siyasete ya da neshedilmiş olduğuna hamledilir ilh…” Çünkü İmam Tahâvî: “Buna dair hadîs-i şerif ve eserleri çok araştırdım, göremedim.” demiştir. Fetih ile Mebsût’da: “Hırsızın dört azasının kesileceğine dair olan hadîs-i şerif, sahih değildir. Sahih olduğu kabul edilse bile neshedilmiş olduğuna hamledilir. Çünkü İslâmın ille devrinde had (ceza) ler çok şiddetli idi.” diye zikredilmiştir.

Fetih sahibi: “Biz Hanefilere göre hırsızlık hadisesi sabit olup hüküm verilince hırsızın sağ eli bileğinden kesilir. Eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yapacak olursa sol ayağı da topuğundan kesilir. Şayet bundan sonra yine hırsızlık yapacak olursa artık azalarından hiç biri kesilmez. Ancak yüzünde salâh alâmeti görülünceye kadar hapis suretiyle tazîr olunur, işte hırsızlık haddinin bu suretle tatbik edileceği kesin olarak sabit olmuştur ve Hz. Ali, İbn-i Abbas ve Hz. Ömer (R.A.)’den de hırsızlık haddinin bu şekilde icra edileceği nakledilmiştir.” dedikten sonra şöyle devam etmiştir: “Resûl-i Ekrem Efendimiz bir hırsızın dört azasın; kestikten sonra onu öldürecek fakat Peygamberimizin devamlı yanından ayrılmıyan Hz. Ali, İbn-i Abbas ve Hz. Ömer (R.A.) gibi sahabeler bu hadiseyi bilmeyecekler bu mümkün değildir. Şayet bu sahabeler Peygamberimizin yanından muvakkaten ayrılmış olsalar bile böyle bir hadiseyi mutlaka bilmeleri lâzımdır. Hz. Ali (R.A.) üçüncü defa hırsızlık yapan kimsenin âzasından hiç birini kesmemesi ve onu öldürmemesi ya dört âzası kesilip öldürüleceğine dair olan eser zayıf olduğu için, ya da dört âzası kesildikten sonra öldürülmek suretiyle yapılacak haddin devamlı olmayıp ancak hükümdarın reyine bırakılmış olduğunu bildiği içindir. Çünkü hükümdarın hırsızı, hırsızlıktan vazgeçmiyeceğini, yer yüzünde devamlı fesad çıkaracağını bildiği takdirde siyaseten Öldürmesi caizdir.

“Sağ ayağı kesilmiş ilh…” Yani eli kesilecek hırsızın,sağ ayağı kesilmiş olsa eli kesilmez. Sağ ayağının parmakları kesilmiş olsa bakılır: Yürüyebiliyorsa eli kesilir, yürüyemiyorsa kesilmez. Sirâc’dan naklen Bahır’da böyle zikredilmiştir. Musannıf: “Hırsızın sağ ayağı kesilmiş olursa eli kesilmez.” diye kayıdladı. Çünkü hırsızın sol ayağı kesilmiş olsa eli kesilir. Hâkim’in Kâfîsi’nde: “Hırsızın sol ayağı çolak olsa bile sağ eli kesilir.” diye yazılıdır.

“Bir kimse onun elini kesse ilh…” Tahâvî şerhinde zikredilmiştir ki, hırsızlıktan dolayı eli kesilecek kimsenin sağ elini bir şahıs kesse, şu şıklardan hali değildir: Ya husumetten önce kesmiştir yahut husumetten sonra fakat el kesilmesine karar verilmezden önce kesmiştir, yahut da el kesilmesine karar verdikten sonra kesmiştir.

Husumetten önce kesmişse bakılır: Eğer kasden kesmişse, kesenin eli de kısas olarak kesilir. Hataen kesmişse elin diyetini öder. Bu surette hırsızlığın yerine hırsızın sol ayağı kesilir. Husumetten sonra fakat el kesilmesine hüküm verilmezden önce kesmişse bakılır: Eğer kasden kesmişse, kesenin eli de kısas olarak kesilir. Eğer hataen kesmişse elin diyetini öder. Bu surette hırsızın sol ayağı kesilmez. Çünkü mahkemeye verilince hırsızın sağ elinin kesilmesi vâcib olmuştur. Sağ el de başkası tarafından kesilince hırsızlık için kesilmesi düşmüştür. Elin kesilmesine hüküm verildikten sonra kesmişse kesen şahıs elin diyetini ödemez. O şahsın kesmesi hırsızlıktan dolayı kesme yerine geçer. Bundan dolayı hırsızın çaldığı mal zayi olsa veya çalınmış olsa hırsızın o malı ödemesi vâcib değildir.

METİN

Mezhebin muhtar olan kavline göre hırsızlık gerek ikrar ile gerekse sah idle sabit olsun, el kesilmenin vücubunun şartı, mal sahibinin malı dâva etmesidir. Zahir kavle göre el kesilmesini taleb etmesi şart değildir. Çünkü hırsızlığın ortaya çıkması için dâva edilmesi şarttır.

Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar ederken yahut bir kimsenin hırsızlık yaptığına dair iki erkekşahıs şâhidlik ederken ve hırsızın eli kesilirken malı çalınan kimsenin hazır bulunması şarttır. Çünkü malı çalınan kimse, çalınan malın çalan şahsın mülkü olduğunu ikrar eder de hadd düşebilir. Sahih kavle göre hırsızın eli kesilirken şâhidlerin bulunması şart değildir. Bahır. Manzume Şerhi. Musannıf da bunu ikrar etmiştir.

Şarih der ki; “Hırsızın eli kesilirken şâhidlerin hazır bulunmaları şart değildir.” ifadesi “Metinde ve şerhde şâhidlerin hazır bulunması şarttır.” diye geçen İfadeye muhâlifdir. Şürunbulâlî’de: “Hırsızın eli kesilirken şâhidlerin hazır bulunmasını tercih eden kavil” yazılıdır.

Bir kimse “ben gaip olan falan şahsın malını çaldım” diye ikrar etse, elinin kesilmesi gaip olan şahsın gelmesine ve dâva etmesine bağlıdır. Keza bir kimse “Şu dirhemleri çaldım, kimin olduğunu bilmiyorum yahut sahibini size haber vermem.” dese yine eli kesilmez. Çünkü mal sahibinin bilinmemesinden dirhemlerin taleb edilmemesi lâzım gelir.

Hırsızın elinin kesilebilmesi için malı çalınan kimsenin dâva etmesi şarttır. Bir malda kendisi için yed-i sahiha (mülkeli veya ödeme eli) bulunan kimsenin o malı dâva etme hakkı vardır. Meselâ kendisine emânet edilen kimsenin yahut gâsıb (başkasının malını zorla alan kimse)’ın, yahut yanına rehin bırakılmış kimsenin, yahut vakıf mütevellisinin, yahut küçük çocuğun malında tesarruf eden baba veya vasinin, yahut satılığa çıkarılmış malı değeri tâyin edilerek satın alan kimsenin yahut ribâ (faiz) alanın yanındaki mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin hırsızı dâva etmeye selâhiyeti vardır.

Ribâ alanın meselesinin sureti: Meselâ bir kimse bir dirhemini, iki dirheme satıp iki dirhemi aldıktan sonra o iki dirhemin yanından çalınmasıdır. Zira fâsid alış-verişle alınan mal gasb suretiyle alınan mal gibidir. Fakat ribâ veren kimse ribâ alan kimse gibi değildir. Çünkü ribâyı vermesiyle kendisinde mülk ve tesarruf hakkı baki kalmaz. Şümmunnî. Buluntunun çalınmasıyla el kesilmez. Bir malda kendisi için yed-i sahiha bulunmayan kimsenin o malı dâva etme hakkı da yoktur. Meselâ bir hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı malı başka bir hırsız çalsa, ikinci hırsızın eli hiç bir kimsenin dâva etmesiyle kesilmez. Hatta asıl mal sahibi dâva etse bile kesilmez. Çünkü mal, elinde bulundurmaya hakkı olmayan bir kimseden çalınmıştır. Kendisine emânet edilen kimseden yahut gâsıbdan yahut ribâ alandan mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin hırsızı dâva etmeye selâhiyeti olduğu gibi asıl mal sahibinin davasıyla da hırsızın eli kesilir. Yine böyle zahir kavle göre, yanına rehin bırakılmış kimse gaip olduğu halde rehin veren şahsın davasıyla da hırsızın eli kesilir. Çünkü malın asıl mâliki rehin veren şahıstır.

Hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı malı vermeden başka bir hırsız tarafından çalınsa gerek birinci hırsız dâva etsin, gerekse asıl mal sahibi dâva etsin, ikinci hırsızın eli kesilmez. Çünkühırsız hakkında o mal korunulmuş değildir. Fakat birinci hırsızın eli kesilmeden Önce veya şübhe ile hadd men edildikten sonra çalsa, gerek birinci hırsızın gerekse asıl mal sahibinin dâva etmesiyle ikinci hırsızın eli kesilir. Çünkü hırsa hakkında o malın kıymetten düşmesi eli kesilmesindendir. El kesilmeyince birinci hırsız gâsıb gibi olur. İkinci hırsızın eli kesildikteki sonra birinci hırsızın çalınan malı alıp almamasında iki rivayet vardır. Birinci rivayete göre; birinci hırsızın malı sahibine vermesi vâcib olduğu için onu ikinci hırsızdan alır. Diğer rivayette birinci hırsızın o malı alma hakkı yoktur. Kemâl bu rivayeti ihtiyar etmiş: “Mal asri sahibine verilir.” demiştir.

İZAH

“Zahir kavle gör» el kesilmesini taleb etmesi şart değildir ilh…” Bahır’da: “Malı çalınan kimsenin hem malını hem de hırsızın etinin kesilmesini taleb etmesi lâzımdır.” denilmiştir. Fakat Keşf-i Kebir’de: “El kesilmenin vâcib olması hâlis Allah hakkıdır. Bundan dolayı malı çalınan kimsenin el kesilmesini dâva ve isbat etmeye hakkı yoktur. El kesilme vâcib olduktan sonra malı çalınan kimsenin affetme selâhiyeti de yoktur. El kesilme vârislere miras olarak intikal de etmez. Bundan malûm oldu ki, malı çalınan kimsenin malını taleb etmesi ve hırsızın el) kesilirken hazır bulunması şarttır. Fakat hırsızın elinin kesilmesini taleb etmesi şart değildir. Çünkü el kesilmesi hâlis Allah hakkı olup kulun taleb etmesine bağlı değildir.” diye yazılıdır.

“Dâva edilmesi şarttır ilh…” Yani malı çalınan kimsenin malını taleb için dâva etmesi şarttır. Çünkü hırsızlık haddi çalınan malla alakası olmayan bir şahsın Allah rızası için dâva etmesiyle sabit olmaz.

“Satılığa çıkarılmış malı değeri tâyin edilerek satın alan kimsenin ilh..” Eğer satın aldığı malın parası şu kadardır diye söylenmiş ise o parayı ödemesi lâzımdır, söylenmemiş ise o mal elinde emânet gibidir. Her iki takdirde de satın alan kimsenin bu mal üzerinde yed-i sahihası vardır, iare olarak alan kimsenin yahut kiralayan kimsenin yahut müzârib (kârı ortak olmak üzere parayı çalıştıran kimse)nin yahut müstebzi (kâri başkasına aid olmak üzere para çalıştıran kimse) nin yanındaki mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir.

“Bir dirhemini iki dirheme satıp ilh…” Şarih: “Nehir’de olduğu gibi el kesilmeyi gerektiren hırsızlığın nisab mikdarı bulunması için, on dirhemi yirmi dirheme satıp ribâ olarak on dirhemi aldıktan sonra bu on dirhem yanından çalınan kimsenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir.” deseydi daha münasib olurdu.

“Çünkü ribayı vermesiyle kendisinde mülk ve tasarruf hakkı baki kalmaz ilh…” Bu ifade söz götürür. Çünkü Eşbâh’da “Ribâ alan kimse ribâya mâlik olamaz. Ribâ elinde bulunduğumüddetçe onu sahibine vermesi vâcibdir. Hatta ribâ veren, ribâ alanı beri kılsa bile ribâ alan ondan berî olamaz. Çünkü ribâ alanın almış olduğu ribâ mevcud oldukça onu sahibine vermesi şeriatın hakkıdır.” diye zikredilmiştir. Bundan anlaşılır ki, ribâ alan kimse almış olduğu ribâya mâlik olamayıp verenin mülkü olarak alanın elinde bulunmaktadır. Buna göre ribâ, onu alanın elinde gasbedilmiş mal gibidir.

“Buluntunun çalınmasıyla el kesilmez ilh…” Hâniyye’nin ibaresi şöyledir: Bir kimsenin yanındaki buluntu zayi olduktan sonra onu başka bir şahsın elinde bulsa, o şahsı dâva edip buluntuyu alamaz. Fakat emanetçi zayi etmiş olduğu emâneti başka bir şahsın elinde bulsa dâva edip onu alır.

Bahır’da zikredilmiştir ki, buluntu bulanın yanından çalındığında bulanın dâva etmesiyle hırsızın eli kesilmez. Nehir sahibi de bu hususta kardeşi Bahir sahibine tâbi olmuştur. Fakat Ebussûud Efendi buna itiraz ederek: “Bir kimsenin yanındaki buluntu zayi olup başka bir şahıs bulduğunda ilk bulan kimsenin, ikinci bulan şahsı dâva edememesinden yanındaki buluntuyu çalan hırsızı dâva etmemesi lâzım gelmez.” demiştir.

Ben derim ki: Buluntu, bulanın elinde emânettir. Hatta hiç bir kimse buluntuyu ondan alamaz. Onu başkasına verse bile ondan geri alabilir. Bir şahıs buluntunun kendisinin olduğunu iddia edip onun alâmetini söylese, fakat bulan kimse buluntunun o şahsa aid olduğunu tasdik etmese, buluntuyu ona vermesi için cebredilemez. Şayet bulan kimsenin buluntu üzerinde yed-i sahihası olmasaydı, bu haklardan hiç birisi kendisine tanınmazdı. O halde yanındaki buluntuyu çalan hırsızı bulan kimsenin dâva etme hakkı vardır. Ama buluntu, bulan kimsenin yanından zayi olup başka bir şahıs onu bulduğunda birincinin eli o maldan kalkmış, ikinci buları şahsın eti o mal üzerinde sabit olmuş olur. Çünkü ikinci şahsın o buluntuyu alma salâhiyeti vardır. Buna göre birinci bulanın buluntudan eli kalkmış olduğundan ikinci bulan şahsı dâva edemez. Ama emânet, emanetçinin yanından zayi olup başka bir şahıs bunu bulduğunda emanetçinin onu dâva edip alma hakkı vardır. Çünkü bulan şahsın buluntu üzerindeki eli emanetçinin eli gibi sabit değildir. Galiba emanetçi ile bulan şahıs arasındaki fark bunlardan her birinin eli emânet eli olmasıdır. Ancak emanetçinin eli daha kuvvetlidir. Çünkü emanetçinin eli mal sahibinin izniyle sabittir. Buna göre emanetçinin eli mal sahibinin eli gibidir. Bulanın eli böyle değildir, işin hakikatim ancak Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.

“Rehin veren şahsın davasıyla da hırsızın eli kesilir ilh…” Hırsızın elinin kesilmesi çalınan malın kendisi bizzat mevcud olup rehin veren borcunu ödediğindedir. Rehin veren borcunu ödemediğinde yahut hırsız çaldığı malı telef ettiğinde rehin verenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilmez. Çünkü rehin veren borcunu ödemeden rehin verdiği şeyi isteme hakkı yoktur. Hırsız çaldığı malı telef ettiğinde rehin alan alacağını almış olur. İmam Zeylaî: “Rehinin kıymeti borç üzerine nisab mikdarı ziyade olursa, rehin verenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir. Çünkü rehinin ziyade olan mikdarı emânet gibi olduğu için rehin verenin onu isteme hakkı vardır. Bu ziyadeyi rehin alandan değil, çalıp telef eden hırsızdan taleb eder.” demiştir. Fetih’de de böyledir.

“O mal korunulmuş değildir ilh…” Zira hırsızın eli kesildikten sonra o malı ödemek hırsıza lâzım değildir, imam Mâlik ile imam Şafii’ye göre mal sahibinin dâva etmesiyle ikinci hırsızın eli kesilir. Çünkü ikinci hırsız nisab mikdarı bir malı korunmuş bir yerden çalmıştır. Biz Hanefilerin delili: Bu malı ödemek hırsız üzerine vâcib olmayınca bu mal hırsız hakkında kıymetten düşmüştür. Mal sahibi hakkında da kıymetten düşmüştür. Çünkü.mal sahibine bu malın ödenmesi vâcib değildir. Birinci hırsızın eli ise ödeme eli, emânet eli ve mülk eti değildir. Buna göre korunan bir mal çalınmamıştır, böyle bir maldan dolayı el kesilmez.

“Kemâl bu rivayeti ihtiyar etmiş ilh…” Yani hâkim, ikinci hırsızdan malı alıp hazır ise sahibine verir, hazır değilse kayıp malları hıfzettiği gibi onu da sahibi için hıfzeder. O malı birinci hırsıza vermez, ikinci hırsızın elinde de bırakmaz. Çünkü her ikisinin de hıyanetliği ortaya çıkmıştır.

METİN

Bir kimse bir şey çalıp hâkimin huzuruna dâvaya çıkmadan önce çaldığı malı ya hakikaten malikine ya da mal sahibinin usulü gibi hükmen malikine verse eli Kesilmez. Hatta çalınan mal kendilerine verilen usul her ne kadar mal sahibiyle birlikte oturmasalar bile yine hırsızın eli kesilmez.

Hırsız, elinin kesilmesine hüküm verildikten sonra çaldığı mala mâlik olsa – her ne kadar bu mâlik olma, çaldığı mal kendisine teslim edilerek hibe yoluyla olsa bile – yahut çaldığı malın kendisinin mülkü olduğunu iddia etse -her ne kadar bu iddiasını şâhidle isbat edemese bile şübhe bulunmuş olur- yahut dâvaya verildiği beldede fiatların düşmesiyle çaldığı malın kıymeti nisabdan noksan olsa bu dört meselede hırsızın eli kesilmez.

İki kimse nisab mikdarı bir şey çaldıklarını ikrar etseler, sonra birisi el kesmeyi düşürecek bir şübhe iddia etse ikisinin eli de kesilmez. Eğer ikisi birden ikrar etmeyip biri “ben ve fülan hırsızlık yaptık” diye ikrar edip ve fülan da inkâr etse, yalnız ikrar edenin eli kesilir. Nitekim bir kimse “ben ve fülan öldürdük” diye ikrar ettiğinde yalnız ikrar eden öldürülür.

İki kimse hırsızlık yapıp sonra birisi gaip olup iki şahıs da bunların hırsızlık yaptığına şâhidlik etseler, yalnız hazır olan hırsızın eli kesilir. Çünkü şübhenin şübhesine itibar yoktur.

Mükellef bir köle hırsızlık yaptığını ikrar etse eli kesilir, çaldığı mal mevcut! ise sahibine verilir. Nitekim mükellef kölenin hırsızlık yaptığı iki şahidin şehâdetiyle isbat olunduğunda da elikesilir. Ancak isbatta şahadet vaktinde efendisinin hazır bulunması şarttır. İmam Ebû Yusuf’a göre şart değildir. Köle haddi gerektiren bir şeyi ikrar ettiğinde ittifakla efendisinin hazır bulunması şart değildir.

Hırsızın eli kesildikten sonra çalınan mal zayi olmuşsa, onu hırsızın ödemesi lâzım değildir. Dürer’in ve diğer muteber kitabların beyanlarına göre bu ifade hadîs-i şerifin lâfzıdır. Kemâl hadîs-i şerifi: “Hırsızın sağ eli kesildikten sonra çalınan mal zayi olmuş ise hırsız onu Ödemez.” diye rivayet etmiştir. Eğer çalman mal mevcud ise sahibine verilir. Hırsız çaldığı malı satmış veya hibe etmiş ise mal asıl mâlikinin mülkü üzerine baki kaldığı için satın alandan veya kendisine hibe edilenden alınıp sahibine verilir.

Zahir rivayete göre, gerek çalınan mal kendiliğinden telef olsun, gerek hırsız tarafından telef edilsin, bu telef gerek el kesilmeden önce gerek el kesildikten sonra olsun müsavî olup aralarında fark yoktur. Yani bu suretlerin hiç birinde eli kesilen hırsız telef olan malı ödemez. Fakat hırsıza çalınan malın kıymetini ödemesi için diyâneten fetva verilir. Müctebâ.

Yine Müctebâ’da zikredilmiştir ki, çalınan malı hırsızdan satın alan veya kendisine hibe edilen kimse telef etse, mal sahibi malını bunlara ödettirir.

Bir kimse bir kaç kişinin hanesinden her biri nisab mikdarı olmak üzere hırsızlıkta bulunsa, bunlardan biri dâva edip hırsızın elini kestirse, İmam-ı Azam’a göre hırsız çaldığı mallardan hiç birini ödemez. İmameyn’e göre el kestiren kimsenin malını ödemez, diğerlerinin mallarını öder.

İZAH

“Hâkimin huzuruna dâvaya çıkmadan ilh…” Yani bir kimse çaldığı malı hâkimin huzuruna çıkmadan sahibine verse eli kesilmez. Hâkimin huzuruna çıktıktan sonra verse gerek elinin kesilmesine hüküm verilmeden önce gerekse hüküm verildikten sonra vermiş olsun her iki surette de eli kesilir. Nehir.

“Ya da mal sahibinin usulü gibi hükmen mâlikine verse ilh…” Yani bir kimse çaldığı malı hâkimin huzuruna çıkmadan önce mal sahibinin babasına yahut dedesine yahut anasına yahut ninesine verse eli kesilmez. Çünkü bunlar için mülk şübhesi vardır. Mülk şübhesi ile geri verme şübhesi sabit olur. Mal sahibinin füru’una (ne kadar aşağı inerse insin çocukları ve torunlarına) yahut mal sahibiyle birlikte oturan zîrahm-i mahremine yahut kölesine yahut mükâtebine yahut zevcesine verse eli kesilmez. Çünkü çaldığı malı bunlara vermekle hükmen mâlikine vermiş olur. Bahır, Fetih.

“Hırsız elinin kesilmesine hüküm verildikten sonra çaldığı mala mâlik olsa ilh…” Yani bu surette hırsızın eli kesilmez. Çünkü hâkimin hadlerde vermiş olduğu hükmü tatbik etmesi de hükümden sayılır. Buna göre elinin kesilmesine hüküm verilip eli kesilmeden çaldığı malamâlik olan hırsız, elinin kesilmesine hüküm verilmezden önce mâlik olmuş gibidir. Çünkü hâkim hırsızın elinin kesilmesine hüküm verip hükmü tatbik etmeyince sanki hırsızın elinin kesilmesine hüküm vermemiştir. Bu itibarla hâkim hırsızın elini kesemez. Nitekim hüküm vermeden önce kesemediği gibi. Zira hâkimin hadler hususunda sadece “hüküm verdim” ifadesi tam bir hüküm değildir. Hükmün tamam olması, hükmü tatbik etmekle meselâ celde hüküm verdiyse celd vurması, recme hüküm verdiyse recm etmesi, el kesmeye hüküm verdiyse el kesmesi ile olur. Fakat kul hakları böyle değildir. Çünkü kul haklarında hâkimin sadece “hüküm verdim” ifadesi tam bir hükümdür. T.

“Çaldığı malın kıymeti nisabdan noksan olsa ilh…” Yani el kesilmesine hüküm verildikten sonra çalınan malın kıymeti, nisab mikdarından aşağı düşse el kesilmez. Çünkü el kesilmeye hüküm verilirken çalınan malın nisab mikdarı olması Şart olduğu gibi el kesilirken de çalınan malın nisab mikdarı olması şarttır.

“Fiatların düşmesiyle ilh…” Yani fiatların düşmesiyle çalınan malın kıymeti noksan olsa, hırsızın eli kesilmez. Ama çalınan malın bizzat kendisi noksan olsa el kesilir. Çünkü çalınan malın noksan olması ya bir kısmının telef olmasıyla ya da kendisinde bir kusur meydana gelmesiyle olur. Böyle bir noksanlığı hırsızın ödemesi lâzımdır. Fakat fiatın düşmesiyle noksanlığı hırsızın ödemesi lâzım değildir. O halde fiat düşmesiyle olan noksanlıkta malın kendisinde olan noksanlık arasında fark vardır. Bahır.

“Dâvaya verildiği beldede ilh…” Yani her ne kadar hırsızın çaldığı malın çaldığı beldede değeri noksan olmayıp dâvaya verildiği beldede çaldığı malın kıymeti nisab mikdarından aşağı düşse eli kesilmez. Çünkü çalınan malın kıymeti çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde ve kesilme yerinde muteberdir.

“İki kimse nisab mikdarı bir şey çaldıklarını ikrar etseler ilh…” Yani iki kimse bir şey çaldıklarını ve çaldıkları şeyden her birine nisab mikdarı düştüğünü ikrar ettikten sonra birisi el kesmeyi düşürecek bir şübhe iddia etse, her ikisinin de eli kesilmez. Çünkü ikisinin yaptığı bir hırsızlıktır. Bir hırsızlıktan dolayı hem el kesilsin hem de el kesilmesin mümkün değildir.

“Yalnız ikrar edenin eli kesilir ilh…” Çünkü bir kimsenin başkasının aleyhine ikrarı sahih değildir.

“Çünkü şübhenin şübhesine itibar yoktur ilh…” İmam-ı Azam önceleri: “Hazır olan hırsızın da eli kesilmez. Çünkü gaip olan hırsız geldiğinde şübhe iddia edebilir.” diyordu. Sonra bu kavlinden rücu edip: “Hazır olan hırsızın eli kesilir. Çünkü hazır olan hırsızın hırsızlığı şâhidlerin şahadetiyle sabit olmuştur. Gaib olan hırsız geldiğinde şübhe iddia etmesi evhamdan ibarettir. Zira gaib olan hırsız geldiğinde dâva etmesi bir şübhedir, dâva etme ihtimali ise şübhenin şübhesidir. Buna da itibar yoktur.” demiştir. Zeylaî.

“Çalınan mal zayi olmuşsa onu hırsızın ödemesi lâzım değildir ilh…”

Fetih’de zikredilmiştir ki. eli kesilen hırsızın çalınan matı ödemesi eli kesilmesine münâfidir. Zira ödediği takdirde çaldığı andan itibaren o mala mâlik olmuş olur. Buna göre hırsız kendi mülkü olan bir şeyi almış olur. Kendi mülkünü almasından dolayı el kesilmez. Halbuki elinin kesilmiş olduğu kesin olarak sabittir. Hırsızlık hakkında elin kesilmesiyle ödeme birarada bulunamaz. Elin kesilmesi esasen hırsızlık cinayetine tekabül eden kâfi bir cezadır.

“Mal asıl mâlikinin mülkü üzerine baki kaldığı İçin ilh…” Bundan dolayı “İzah” isimli kitabda zikredilmiştir ki, İmam-ı Azam’a göre hırsızın çaldığı maldan hiç bir suretle faydalanması helâl değildir. Çaldığı maldan gömlek yapmış ise onu giymesi helâl olmaz, Çünkü ona haram yoldan mâlik olmuştur. Eli kesilen hırsızın çaldığı malı kazaen Ödemesi vâcib değilse de ondan faydalanması helâl olmaz. Nitekim bir kimse eman (pasaport) ile dar-ı harbe girip onların mallarından bir şey alsa, onu geri vermesi kazaen lâzım değilse de diyâneten lâzımdır. Aynı şekilde hükümete karşı isyan edenlerden birisi isyan etmiyenlerden birinin malını telef ettikten sonra tevbe etse, bu malı ödemesi kendisine kazaen lâzım değilse de diyâneten lâzımdır.

“Mal sahibi malını bunlara ödettirir ilh…” Yani çalınan malı satın alan kimseye mal sahibi ödettirdiğinde satın alan kimse de ödediği parayı hırsızdan alır. Hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı mal başkası tarafından telef edilse mal sahibi telef eden kimseye malının kıymetini ödettirir.

“Bunlardan biri dâva edip hırsızın elini kestirse ilh…” Bu kesilme hepsinin yerine kesilmiş olur. Çünkü hepsi dâvaya verselerdi yine kesilecek bir elden başka değildir.

METİN

Hırsız bir eve girip o evde çaldığı elbiseyi ikiye ayırdıktan sonra dışarı çıkarsa bakılır: Eğer bu elbise ikiye ayrıldıktan sonra kıymeti nisab miktarına baliğ olup ikiye ayırma kendisini telef edip kıymetinin yansından çoğunu noksan etmemiş ise eli kesilir. Kıymeti nisab mikdarına baliğ olmazsa eli kesilmez. Bu ikiye bölündükten sonra kıymet) nisab mikdarına baliğ olan elbisenin kıymetini sahibi hırsıza ödettirirse, hırsız o elbiseye çaldığı andan itibaren mâlik olmuş olduğu için eli kesilmez. Böyle bir hırsızın eli kesildiğine göre, bölünmekle meydana gelen noksanlığı ödeyip ödememesinde ihtilâf vardır, imam Habbâzi el kesmeyle ödeme birarada bulunmaması için ödenmemesini sahih görmüştür. Kemâl: “Hak olan ödemesidir.” demiştir. Mal sahibi malının kıymetini hırsıza ödettirirse hırsızın eli kesilmez. Çünkü yukarıda geçtiği üzere hırsız çaldığı malı ödediği takdirde o mala çaldığı andan itibaren mâlik olmuş olur.

Bir kimse bir koyunu çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa, her ne kadar koyunun etinisab mikdarına baliğ olsa da hırsızın eli kesilmez. Çünkü hırsızlık et üzerine olmuş olur. Yukarıda geçtiği üzere et çalmadan dolayı el kesilmez. Ancak koyunun kıymetini öder.

Bir kimse çaldığı vakit nisab mikdarı olan altın veya gümüş külçeyi gümüş veya altın para veyahut kab yapsa eli kesilir. Bu yaptığı para veya kab sahibine verilir. İmameyn’e göre verilmez. Çünkü İmameyn’e göre sanat çalınan malın kendisini ve ismini değiştirdiği için sanatın kıymeti vardır. İmam-ı Azam’a göre yoktur. Ama çalınan şey bakır olup da bundan kab yapılmış olsa bakılır: Eğer tartıyla satılırsa yine böyle ihtilâf vardır. Eğer adetle satılırsa o kablar ittifakla hırsızın olur. Zeylaî. İhtiyar.

Bir hırsız çalmış olduğu elbiseyi kırmızıya boyasa, çaldığı buğdayı un .yapsa, çaldığı kavudu bal ve yağ ile ıslatsa da sonra eli kesilse, bunları sahibine vermesi de, ödemesi de lâzım gelmez. Eli kesildikten sonra çalmış olduğu elbiseyi boyasa, hüküm yine böyledir. Bu mesele “İhtiyar” isimli kitabda zikredilen meseleye muhaliftir. Siyaha boyasa sahibine geri verir. Çünkü siyaha boyamak elbisenin değerini düşüreceği için maldan sahibinin hakkı düşmez. İmam Ebû Yusuf: “Siyah da kırmızı gibi ziyade olduğu için sahibine geri vermez.” demiştir. Bu ihtilâf zamana göre olan bir ihtilâftır, delile dayanan bir ihtilâf değildir.

Bir hırsız bir hükümdarın velayetinde hırsızlık yapsa, diğer hükümdarın onun elini kesme hakkı yoktur. Çünkü kendi velayeti altında olmayan kimseye velayet hakkı yoktur. Hadler hususunda bu kaide hıfız ve zabt edilmelidir.

Eli kesilecek hırsızın sağ kolunun bileğinde iki eli bulunsa, bazılarına göre ikisi de kesilir, bazılarına göre asıl eli ziyade olan elinden ayrı olup yalnız onu kesmek mümkün olursa ziyade olan eli kesilmez. Çünkü ziyade olan elin kesilmesi lâzım değildir. Eğer asıl eli ziyade olan elinden ayrı olmazsa ikisi de kesilir. Muhtar olan kavil budur. Çünkü vâcib olan haddin yerine getirilmesi ancak iki elin kesilmesiyle mümkün olmaktadır. Sirâc. İşin hakikatini Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.

İZAH

“Bir hırtız bir koyunu çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa ilh…” Musannıf: “Hırsız koyunu çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa eli kesilmez.” dedi. Çünkü hırsız kıymeti on dirhem olan bir koyunu çaldığı yerden diri olarak çıkardıktan sonra kesse her ne kadar koyunun kıymeti kesmekle noksan olsa bile eli kesilir. Bu mesele Hamevî’den naklen Tahtâvi’de zikredilmiştir.

“Sanatın kıymeti vardır ilh…” Asıl ihtilâf sanatın değeri olup olmamasından dolayı hırsızın çalmış olduğu altın veya gümüş külçeden para veya kab yaptığında bu sanatla bunlara mâlik olup olmaması ile elinin kesilip kesilmemesindedir. İmam-ı Azam’a göre bu sanatla çalmış olduğu altın veya gümüş külçeye mâlik olamayacağı için eli kesilir. İmameyn’in bu husustaiki kavilleri vardır. Birine göre, bu sanatla altın veya gümüş külçeye çalmış olduğu andan itibaren mâlik olduğu için eli kesilmez, diğerine göre eli kesilir. Çünkü altın veya gümüş külce bu sanatla başka bir şey olduğu için hırsız altının bizzat kendisine mâlik olmamıştır. Hırsız çalmış olduğu altın veya gümüş külçeden bilezik ve küpe gibi zînet eşyası yapsa yine böyle ihtilâf vardır.

“O kablar ittifakla hırsızın olur ilh…” Yani bir hırsız çalmış olduğu bakırdan kab yapar, yaptığı kablar da adetle satılırsa kablar hırsızın olur. Şöyle ki; çalınan bakır bu sanat sebebiyle tartıyla satılmaktan çıktığı için kendisinde ribâ (faiz) hükmü câri olmaz. Fakat çalınan altın veya gümüş külçeden kab. yapıldığında bu kablar altının veya gümüşün bizzat kendisini ve ismini değiştiremez. Hatta on dirhem ağırlığındaki bir gümüş kabın onbir dirhem gümüşe satılması sahih değildir. Fetih.

“Eli kesilse ilh…” Yani hırsız çalmış olduğu elbiseyi kırmızıya boyasa eli kesilir. Çünkü eli ancak beyaz elbiseyi çalmasından dolayı kesilmiştir ki, beyaz elbiseye hiç bir suretle mâlik olamaz. Ancak elbiseye boyanmış olduktan sonra mâlik olur. Çalmış olduğu buğdaydan dolayı eli kesilir. Her ne kadar o buğdaya un yaptıktan sonra mâlik olsa bile.

“Sahibine vermesi de, ödemesi de lâzım gelmez ilh…” Yani mevcud olduğunda vermesi telef edildiğinde ödemesi lâzım gelmez. Bu, İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf’a göredir, imam Muhammed’e göre hırsız elbiseyi sahibine verip boya parasını ondan alır. Çünkü mal sahibinin malı her bakımdan mevcuddur ve elbise asıldır, boya ise elbiseye tâbidir. İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf’un delili hırsızın boyası elbisede sureten ve manen vardır. Çünkü mal sahibi elbiseyi alsa boya parasını ödemesi lâzımdır. Mal sahibinin elbisede hakkı sureten vardır, manen yoktur. Çünkü elbise hırsızın elinde yok olsa yahut hırsız kasden yok etse, hırsızın elbiseyi ‘ödemesi lâzım değildir. Nehir.

“İhtiyar isimli kitabda zikredilen meseleye muhaliftir ilh.. ” Yani İhtiyar’da: “Hırsız çaldığı elbiseyi eli kesildikten sonra boyasa sahibine verir.” diye zikredilmiştir. Sahih olan kavil de budur.

“Bu ihtilâf zamana göre olan bir ihtilâftır ilh…” Yani insanlar İmam-ı Azam zamanında siyah giymiyorlardı, İmameyn zamanında giyiyorlardı. Fetih. İhtilâf bu yüzden meydana gelmiştir.

YOL KESİLME BABI

METİN

Buna “serikat-i kübrâ: Büyük hırsızlık denilir. Masum bir kimse – müftâbih olan kavle göre geceleyin şehirde olsa bile – masum bir şahsın veya zimminin (İslâm tebasında olan gayr-i müslimin) yolunu kesse fakat bir şey almadan ve adam öldürmeden yakalansa, insanları korkuttuğu için tazîr suretiyle dövüldükten sonra yalnız sözüyle değil yüzünde tevbe ettiğine dâir iyilik nuru görülünceye kadar yahut ölünceye kadar hapsedilir. Yol kesiciler hakkındaki âyet-i kerîmede zikredilen sürgün» den murad bu hapistir. Yol kesiciler hakkındaki âyet-i kerîmeden anlaşılan, fıkıh usulünde takrir olunduğu gibi, cezaların, cinayetlerin hallerin hallerine göre taksim edilmesidir.

Müstemen (pasaportlu kimse) lerin yolunu kesse had icab etmez. Eğer yolcuların – nitekim yukarıda geçtiği üzere yolcular gerek müslüman ve gerekse zimmî olsun – mallarını aldıktan sonra yol kesiciler yakalanır. Yol kesicilerin her birine hâlis on dirhem gümüş mikdarı mal düşerse, elleri ve ayakları da sağlam olursa, yaşama menfaatından büsbütün mahrum etmemek için her birinin sağ eliyle sol ayağı bileklerinden kesilir. Yol kesicilik cinayeti başlıca beş nevi olup birinci nevi yol kesiciler yolculardan hiç bir şey almadan ve adam öldürmeden yakalanırlarsa, yukarıda geçtiği üzere tâzir edildikten sonra hapsedilirler.

İkinci neyi yolcuların yalnız mallarını aldıktan sonra yakalanırlarsa, biraz önce beyan edildiği üzere el ve ayakları çaprazvârî kesilir.

Üçüncü nevi yol kesiciler mal almayıp yalnız adam öldürmek suretiyle yol keserlerse, cezaları kısâsen değil hadden öldürülmeleridir. Bundan dolayı öldürülen yolcuların velîleri yol kesicileri afvedemez. Yol kesicinin bu öldürmeyi kısası gerektiren kesici bir aletle yapması şart değildir. Çünkü yolcuları öldüren yol kesicinin öldürülmesi Allah-ü Teâlâ Hazretlerinin emr-i şeriflerine muhalefet etmesiyle sanki O’nunla muharebe etmesine ceza olarak vâcib olmuştur.

“Muhârîbûnallah” âyet-i kerimesindeki “muharebe” Allah’ın emrine “muhalefet etmek” diye tefsir edildiğinde kelimesini muzâf olarak takdir edip “Îbâdâllah” demeye hacet yoktur.

Dördüncü nevi yol kesiciler yolcuları hem öldürür, hem de mallarını alırlarsa, hükümdar bunlara altı çeşit ceza tatbik etmek hususunda muhayyerdir. Dilerse bunların önce el ve ayaklarını çaprazvârî keser, sonra da. öldürür. Dilerse önce el ve ayaklarını çaprazvârî keser, sonra asar. Dilerse el ve ayaklarını çaprazvârî keser, sonra da öldürür ve asar. Dilerse öldürür ve asar. Dilerse yalnız öldürür. Dilerse yalnız asar. Zeylaî bu husustaki cezayı bu şekilde tafsîl ve beyan etmiştir.

Esah olan kavle göre hükümdar, yol kesicilerin asılmalarını dilerse diri olarak asılır. Asılmanın nasıl yapılacağı Cevhere’de yazılıdır. Yol kesiciler diri olarak asıldıktan sonrakendilerini teşhir etmek için karınları ölünceye kadar bir mızrakla yarılır. Üç güne kadar bu halde bırakılır. Nihayet defnedilmeleri için ehline müsaade edilir. Zahir rivayete göre, onların fena kokularından insanların eza duymaması için üç günden ziyade bırakılmaz. İmam Ebû Yusuf’a göre bozulup etleri dökülünceye kadar asili bırakılır.

Yol kesiciler kendilerine had tatbik edildikten sonra alıp telef ettikleri malları, öldürme ve yaralamayı ödemezler. Zeylai.

İZAH

“Yol kesilme ilh…” Yani hazif ve isal kaidesine göre, yolcuların yolunun kesilmesidir yahut “yol” ile yolcular murad edilip zikr-i mahali, irâde-i hail kabilinden mecazdır. Yahut izafet “fi” mânâsına olup insanların yoldan menedilmesidir.

Yol kesiciliğin hırsızlıktan sonra zikredilmesi mutlak surette hırsızlık olmadığı içindir. Zira hırsızlık deyince insanlardan gizli olarak almak suretiyle yapılan hırsızlık hatıra gelir. Yol kesicilikte ise insanların malları zorla ve açıktan alınır.

Yol kesicilikte de bir nevi gizlilik bulunduğu için kendisine mecazen “hırsızlık” denilmiştir. Çünkü yol kesiciler hükümdardan ve yolları korumak için tâyin ettiği muhafızlardan gizlenirler. Bundan dolayı “büyük” kelimesi ilave edilerek “büyük hırsızlık” denilir. Bir ismin yanına başka bir kelime ilave edilerek söylenmesi mecaz alâmetlerindendir. Buna “büyük hırsızlık” denilmesi ya zararı büyük olup bütün müslümanlara aid olduğu için, ya da cezası büyük olduğu içindir. Fetih.

“Masum bir kimse ilh…” Musannıf yol kesiciliğin bir çok kimseler tarafından yapılmasının şart olmadığını, kuvvet ve kudret sahibi bir kimsenin de tek başına yol kesicilik yapabileceğini bildirmek için “bir kimse” ile tâbir etmiştir. Buna göre köle ile kadın da yol kesiciliğin tarifine girer. Ancak ileride geleceği üzere kadın asılmaz.

“Geceleyin şehirde olsa bile ilh…” Yani bir kimse “geceleyin şehirde silâh ile veya silâhsız yahut gündüzleyin silâh ile insanların önünü kesse, bu kimseye de “yol kesici” denilir. Bu, İmam Ebû Yusuf’tan rivayet edilmiştir. Meşayıh, zorbaların ve bozguncuların şerrini defetmek için bununla fetva vermişlerdir. Bu, “İhtiyar” ve diğer muteber kitablardan naklen “Kuhistânî” de zikredilmiştir. Fakat zahir rivayete göre yol kesiciliğin İslâm memleketinde, köylerde, şehirlerde ve bunlar arasında olmaksızın en az sefer müddeti kadar uzak olan bir çölde yapılması lâzımdır. Kuhistânî.

Hâkim’in Kâfîsi’nde zikredilmiştir ki, dar-ı harbde müstemen (pasaportlu), müslüman tüccarların yahut İslâm memleketinde fakat hükümete isyan edenlerin bölgesinde müslümanların yolu kesilse sonra yol kesicileri hükümdar yakalasa, onlara yol kesicilik haddini tatbik edemez.

“Masum bir kimse ilh…” Yani müslüman olmakla veya antlaşma ile canı ve malı korunmuş olan kimsedir, İslâm memleketine pasaportla gelen bir kimse yol kesicilik yapsa kendisine yol kesicilik haddi tatbik edilmez. Çünkü o şeriatla muhatab değildir. Şerhü’n-Nikâye. Muhit’de: “Yol kesicilik yapan pasaportluya yol kesicilik haddinin tatbik edilip edilmemesinde âlimlerin ihtilâfı vardır.” diye zikredilmiştir.

“Müstemen (pasaportlu kimse) lerin yolunu kesse had icab etmez ilh…” Fakat yolu keserek müslümanların ahdini bozduğu için tâzir edilir ve hapsedilir. Fetih.

Şürunbulâliyye’de zikredilmiştir ki, yol kesici, pasapotlu şahsın malını aldığı takdirde onu öder. Çünkü İslâm memleketine gelen pasaportlu şahsın malının devamlı korunması lâzım değilse de İslâm memleketinde bulunduğu müddetçe malının korunması lâzımdır. Pasaportlu tek olduğu halde yolu kesildiğinde yol kesici hakkında had tatbik edilmez. Pasaportlu kafile ile birlikte bulunursa, yol kesiciye had cezası icra edilir. Fetih.

Ben derim ki: Yol kesici, yalnız pasaportluyu öldürse veya onun malını alsa hakkında had cezası tatbik edilmez. Fetih.

T E N B İ H : – Yol kesicilik cinayetinin tehakkuku için birtakım şartlar vardır. Bu cinayet kuvvet ve kudret sahibi bir kimse tarafından yapılmalıdır. Bu cinayet İslâm memleketinde yapılmış olmalıdır. Bu cinayet şehirde gündüz yapılmış ise silâhla, yapılmış olmalıdır. Yol kesici kimse ile yolu kesilen şahıstan her birinin masum olmasıdır. Yol kesiciler ile yolu kesilenler arasında akrabalık bulunmamalıdır. Yol kesicilerin hepsi akıllı, erginlik çağında ve konuşan kimseler olması lâzımdır. Yol kesicilerden her birine aldıkları maldan hâlis ön dirhem gümüş mikdarı mal düşmelidir. Yol kesicilerin tevbe etmeden önce yakalanmaları lâzımdır.

Bilmiş ol ki, yol kesicilik cinayeti bir defa ikrarla sabit olur. İmam Ebû Yusuf’a göre iki defa ikrarla sabit olur. Bir kimse yol kesicilik yaptığını ikrar ettikten sonra ikrarından dönse kendisinden had düşer, fakat mal almış olduğunu ikrar etmiş ise kendisinden mal alınır. İki kimse bir şahsın yol kesicilik yapmış, olduğunu gördüklerine dâir şâhidlik yapsalar yahut o şahsın yanlarında yol kesicilik yapmış olduğunu ikrar ettiğine dâir şâhidlikte bulunsalar şâhidlikleri kabul edilir. Ama iki şâhidden birisi o şahsın yol kesicilik yaptığını gördüğüne dâir, diğeri ise o şahsın ikrar ettiğine dâir şâhidlik yapsalar şâhidlikleri kabul edilmez, iki kimse “filan şahıslar, bizim ve filan kafilenin yolunu kestiler” diye şâhidlik yapsalar kabul edilmez. Çünkü bu kimseler kendi lehlerine şâhidlik yapmışlardır. Eğer o iki kimse “filan şahıslar filan adamın yolunu kestiler” diye şâhidlik yapsalar şâhidlikleri kabul.edilir. Ancak yol kesicilere had yolunu kestikleri adamın huzurunda tatbik edilir.

“Hapsedilir ilh…” Hâniyye’de: “Mal almadan ve adam öldürmeden yakalanan yol kesici tâziredilir ve serbest bırakılır.” diye yazılıdır. Fakat bu meşhur kavle muhaliftir. Meşhur kavle göre böyle bir yol kesici, kendi beldesinde hapsedilir, İmam Mâlik’e göre başka beldede hapsedilir.

“Âyet-i kerimede zikredilen “sürgün” den murad bu hapistir ilh…” Çünkü yol kesicilik yapan kimseyi yer yüzünden sürüp çıkarmak mümkün değildir. Bir beldeden diğer beldeye sürmede de o beldenin halkına eza vardır. Çünkü fena bir kimse o beldede de rahat durmaz. O halde yalnız hapsedilmesi kalmıştır. Hapsedilmiş kimseye “sürgün edilmiş” denilir. Çünkü hapsedilmiş kimse dünya lezzetlerinden istifade edemez, akraba ve dostlarıyla birarada bulunamaz. Bundan dolayı hapsedilmiş kimseye dünyadan çıkmış denilir. Nitekim bazı şairler bunu şiirlerinde şöyle beyan etmişlerdir:

“Biz dünya ehlinden olduğumuz halde dünyadan çıktık. Artık biz dünyada ne dirilerdeniz ne de ölülerden. Bize bir gün gardiyan bir iş için geldiğinde biz şaşırıp, bu adam dünyadan gelmiştir dedik.”

“Cezaların cinayetlerin hallerine göre taksim edilmesidir ilh…” Yani yol kesicilik cinayetinin hafif ve ağır olmasına göre yol kesicilere dört türlü ceza tatbik edilir. Yoksa bazılarının dediği gibi hükümdar bu dört türlü cezayı tatbik etmek hususunda muhayyer değildir. Çünkü ağır bir cinayete hafif bir ceza tatbik etmek yahut hafif bir cinayete ağır bir ceza tatbik etmek ne şeriata ne de akla muvafıktır.

Yol kesicilerin hakkındaki âyet-i kerîmenin takriri şöyledir. Yolcuları yalnız öldürmek suretiyle yol kesicilik edenlerin cezaları öldürülmeleridir.

Yolcuların hem kendilerini öldürmek hem de mallarını almak suretiyle yol kesicilik yapanların cezaları asılmalarıdır.

Yolcuların yalnız mallarını soymak suretiyle yol kesicilik edenlerin cezaları, her birinin sağ eliyle sol ayağını bileklerinden kesmektir.

Yolcuları yalnız korkutmak suretiyle yol kesicilik edenlerin cezalan, tâzir suretiyle dövüldükten sonra kendilerini ölünceye veya tevbe edip yüzlerinde iyilik nuru görülünceye kadar hapsetmektir. Tamamı Fetih ile Zeylaî’dedir.

“Elleri ve ayakları sağlam olursa ilh…” Eğer sağ eli kesilecek olan yol kesicinin sol eli çolak veya kesilmiş yahut bu elinin baş parmağı veya diğer iki parmağı noksan olmuş olsa artık sağ eli kesilmez. Keza sağ ayağı kesilmiş veya topal olursa, sol ayağı kesilmez. Eğer sağ eli veya sol ayağı çolak veyahut her ikisi de çolak olursa kesilir. Çünkü hırsızlık bahsinde geçtiği üzere sağlam bir âza yerine noksan bir azâyı kesmek caizdir.

“Elleri, ayakları sağlam olursa” ifadesiyle kesilmeyecek el ve ayağın sağlam olması murad edilmiştir. Nehir.

“Yolcuların velîleri, yol kesicileri afvedemez ilh…” Çünkü yol kesicilerin hadden öldürülmeleri hâlis Allah hakkı olduğu için başkasının afvetmesi caiz değildir. Kim onları afvederse Allah’a âsi olmuş olur. Fetih.

“Kesici bir aletle yapması şart değildir ilh…” Hatta yol kesici, yolcuyu taş ve sopa ile öldürse bile yine öldürülür. Çünkü ileride geleceği üzere yol kesiciler hakkında taş ve sopa kılıç gibidir. Yolcuları bizzat öldüren yol kesici öldürüldüğü gibi ona yardım eden de öldürülür.

“Atılmanın nasıl yapılacağı Cevhere’de yazılıdır ilh…” Yani asılma* hm şekil şöyledir: Yere bir ağaç dikilir. Sonra asılacak kimsenin ayaklarını bağlamak için dikili ağaca enine bir ağaç bağlanır. Daha sonra asılacak kimsenin ellerini bağlamak için dikili ağacın tepesine bir ağaç daha bağlanır. Bundan sonra asılacak kimsenin elleri tepedeki ağaca, ayakları da onun altındaki ağaca bağlanır. Asılacak kimse önce öldürülmemiş ise karnı veya sol memesi ölünceye kadar bir mızrakla yarılır ve üç gün kadar bu halde bırakılır. Nihayet defnedilmesi için ehline müsaade olunur.

“Alıp telef ettikleri malları ilh…” Yani yol kesiciler kendilerine hadd tatbik edildikten sonra alıp telef ettikleri malları ödemezler. Eğer aldıkları mal yanlarında mevcud olursa, sahihlerine verilir. Mültekâ.

METİN

Mal alma, Öldürme ve korkutma gibi cinayeti yol kesicilerden bir kısmı yapsa, yukarıda gecen yol kesiciliğin cinayetine göre verilecek ceza hepsine tatbik edilir. Yol kesiciler hakkında taş ve sopa kılıç gibidir.

Beşinci nevi yolcuların hem mallarını almak, hem de kendilerini yaralamak suretiyle yol kesicilik yapanların cezaları da sağ eliyle sol ayağı bileklerinden kesilmektir. Yaralamalar için yol kesicilerden bir şey alınmaz. Çünkü kesilme ile ödenme birarada bulunmaz.

Yol kesiciler yolcuları öldürmeyip nisab mikdarı mallarını da almayıp yalnız yaralasalar, yahut onları amden öldürüp mallarını alsalar, fakat yakalanmadan önce tevbe etseler -aldıktan malı sahihlerine vermeleri tevbelerinin tamamındandır. Bazılarına göre aldıkları malları vermeseler bile yine hadd yoktur- yahut yol kesiciler arasında mükellef olmayan veya dilsiz bulunursa yahut yolcular arasında yol kesicilerin zîrahm-i mahremi veya mufavaza (her bakımdan birbirine eşit kişiler tarafından kurulan bir ortaklıktır) ortakçısı bulunsa yahut yolculardan bir kısmı diğer bir kısmının yollarını kesse yahut bir kimse şehirde veya birbirine yakın iki şehir arasında geceleyin veya gündüzleyin yol kesse, bu altı suretin hepsinde yol kesiciler hakkında yol kesiciliğin cezası tatbik edilmez. Fakat bu suretlerde işledikleri cinayetlerin cezaları hak sahiblerine bırakılır. Amden öldürdükleri yolcuların velîleri dilerse yol kesicileri kısas ettirir, dilerse affeder. Hataen öldürdükleri yolcuların velîleri de dilerse diyet alır, dilerseaffeder.

İmam Ebû Yusuf’a göre bir kimse şehirde geceleyin silâhlı veya silâhsız yahut gündüzleyin silâhla yol kesmeyi kasdetse, o kimseye de “yol kesici” denilir. Zorbaların ve bozguncuların şerrinden insanları kurtarmak için bununla fetva verilmiştir. Bahır. Dürer. Musannıf da bunu ikrar etmiştir.

Zeylaî: “Yol kesiciler nisab mikdarından az mal almakla beraber yolcuları öldürseler yine hadd icab etmez. Çünkü bunda yol kesicilerin asıl maksadları mal almak olup öldürme hadisesi ona tâbi olmuştur. Ama yol kesiciler mal almayıp yalnız yolcuları öldürseler haddi cab eder. Çünkü maksadları adam öldürmektir.” demiştir. Fukahâ “Zeylaî’nin mal alma ile beraber öldürmede hadd yoktur. Yalnız öldürmede hadd vardır demesini” garip meselelerden saymışlardır.

Yol kesme hükmünde köle de hür kimse gibidir. Zahir rivayette kadın da böyledir. Ancak kadın asılmaz. Fetih. Müctebâ. Sirâciyye ile Dürer’de zikredilmiştir ki, yol kesicilerin arasında kadın bulunup onlarla birlikte mal alıp adam öldürse, erkekler öldürülür, kadın öldürülmez. Muhtar olan kavil budur.

On kadın yol kesip, mal alıp, adam öldürseler kendileri kısas olarak öldürülüp aldıkları malları öderler. Bir kimsenin -her ne kadar malı on dirhem gümüş miktarı kıymetinde olmasa bile- malı uğrunda savaşması caizdir.

Bir kimse şehirde bir kaç defa adam boğup öldürse, insanları bunun şerrinden kurtarmak için, bu cinayetinden dolayı siyaseten öldürülür. Böyle insanlara zarar veren fena kimselerin serleri öldürülmekle defedilir. Eğer boğma cinayeti tekrar bulunmayıp bir defa vâki olmuşsa öldürülmez. Çünkü öldürme, ağır bir şeyle öldürme gibidir. Bunda İmameyn’e göre kısas vardır. İmam-ı Azam’a göre öldürülenin diyeti, öldürenin âkılesi üzerine lâzımdır.

İZAH

“Bir kısmı yapsa ilh…” Yani yol kesicilerden bir kısmı cinayet işlediğinde ceza hepsine tatbik edilir. Çünkü bu ceza muharebe (Allah’ın emrine karşı gelme) nin cezasıdır. Muharebe ise birarada bulunan insanların birbirine yardımcı olmasıyla gerçekleşir. Hidâye.

“Yol kesiciler hakkında taş ve sopa kılıç gibidir ilh…” Yani yol kesiciler yolcuları taş veya sopa ile öldürseler, kendileri de kısas yoluyla değil hadden öldürülürler. Yol kesici olmayan bir kimse bir şahsı taş veya sopa ile öldürse, o kimse öldürülmez. Çünkü bu kimse öldürülecek olsa kısas yoluyla öldürülmüş olur. Taş ve sopa ile öldürmede ise kısas yoktur.

“Yalnız yaralasalar ilh…” Yani yol kesiciler yolcuları öldürmeyip ve onlardan nisab mikdarı mal almasalar kendileri hakkında yol kesicilik haddi tatbik edilmez Şeriatın hakkı oton haddin düşmesiyle küf hakkı olan kısas veya diyet veya aldıkları mal düşmez. Bunları haksahiblerinin onlardan alma hakkı vardır.

“Nisab mikdarı mallarını da almayıp ilh…” Yol kesicilik haddini gerektiren nisab mikdarı alınan maldır. Alınan mal nisab mikdarından az olunca hiç alınmamış gibi olur. Nitekim yukarıda geçtiği üzere yol kesicilerin el ve ayaklarının çaprazvârî kesilebilmesi için yolculardan aldıkları maldan her birine nisab mikdarı düşmesi şarttır.

“Aldıkları malı sahiplerine vermeleri tevbelerinin tamamındandır ilh…” Yani mal sahibleri dâva etmemesi için aldıkları malı vermeleri lâzımdır. Yol kesiciler tevbe ettikten sonra aldıkları malları vermeseler, kendilerine hadd icra edilip edilmemesinde ihtilâf vardır. Bazılarına göre diğer hadler gibi yol kesicilik haddi de düşmez. Bazılarına göre düşer, İmam Muhammed “Asıl” adlı. kitabında haddin düşeceğine işaret etmiştir. Çünkü tevbe, “büyük hırsızlıkta” haddi düşürür. Nitekim âyet-i kerîmede: “Şu kadar var ki (yol kesicileri) siz ele geçirmeden evvel tevbe ederlerse müstesnadır (yani kendilerine hadd vurulmaz).” buyurulmuştur. Diğer hadleri buna kıyas etmek sahih değildir.

“Yol kesiciler arasında mükellef olmayan ilh…” Yani aralarında çocuk veya deli bulunursa hiç birine hadd vurulmaz. Çünkü yol kesicilik hepsiyle beraber bulunan bir tek cinayettir. Buna göre içlerinden bir kısmının cinayeti haddi mûcib olmayınca diğerlerinin cinayeti de illetin bazısı olur ki, onunla da hüküm sabit olmaz. Nitekim biri amden diğeri hataen olmak üzere iki kimse bir şahsı öldürseler, her ikisi hacında da kısas vâcib olmaz.

“Yolculardan bir kısmı diğer bir kısmının yolunu kesse ilh…” Yani yol kesenlere hadd icab etmez. Çünkü kafile bir hane hükmündedir. Bir hanede oturanlardan biri diğerinin bir şeyini çalsa, kendisine hırsızlık haddi tatbik edilmez. Fetih.

“On dirhem gümüş mikdarı olmasa bile ilh…” Tecnis’de zikredilmiş, tir ki, bir hırsız girmiş olduğu haneden bir şey çalsa, çalmış olduğu şey yanında bulunduğu müddetçe mal sahibinin onunla savaşması caizdir. Çünkü Resûl-i Ekrem Efendimiz Hazretleri: “Malının uğrunda savaş.” buyurmuşlardır. Eğer hırsız çalmış olduğu malı bırakırsa, mal sahibinin onu öldürmesi caiz değildir. Zira hadis-i şerif buna şâmil değildir. Bezzâzive ile diğer muteber kitablarda zikredilmiştir ki, bir kimse bir haneye girip hane sahibi onu öldürse, karşı geldiği için öldürdüğünü isbat ederse kendisine bir şey lâzım gelmez, isbat edemezse bakılır: Eğer öldürülen hırsızlık ve fena bir kimse olmakla meşhur değilse, hane sahibi de kısasen öldürülür. Eğer hırsızlık ve fena bir kimse olmakla müttehem olursa istihsanen diyeti hane sahibinin malından vâcib olur. Çünkü öldürülen kimsenin fena bir kimse olmakla müttehem olması kısası düşürür, diyeti düşürmez.

Fetih’de zikredilmiştir ki, hırsızlar tarafından mallan çalınan bir kavim başka bir kavimden yardım istese, kendilerinden yardım istenen kavim hırsızların yerlerini bilip mallan onlardanalıp sahiblerine testim edecek vaziyette iseler, hırsızlarla savaşmaları helâl olur. Hırsızların yerlerini bilmezler veya malları onlardan alabilecek güce sahib olmazlarsa, savaşları helâl olmaz.

Hırsızlık ve Yol Kesme Bölümü – Redd’ül Muhtar

Redd’ül Muhtar – İbn Abidin | İnterGez