Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı – 6. Bölüm

Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı – Abdurrahman Ceziri – 6. Bölüm

DÖRT MEZHEBE GÖRE İSLAM FIKHI

Selem Selem’in Tanım!

Selem, “esleme” nin ism-i masdarıdır. Esleme’nin ha­kîki masdarr İslâm’dır. Lügat anlamı, sermâyeyi önceden, peşin ver­mektir. Lügate göre selem’e selef de denilir. Ancak selem kelimesi, Hicâzlıların lügatinde kullanılmaktadır. Selef kelimesiyse Iraklıların lügatinde yer almaktadır. Şu var ki, “selef” kelimesi “selerrTden da­ha geneldir. Zîrâ selef, karz anlamında da kullanılmaktadır. Selef iki anlamda kullanılır:

1- Kişinin Ödünç vermesidir. Bunda ödünç veren kişinin ilâhî mü­kâfattan başka bir yararı yoktur. Ödünç alan kişinin, ileride açıkla­nacağı gibi, aldığını olduğu gibi geri vermesi gerekir.

2- Kişinin selef akdi esnasındaki piyasadan daha fazla bir fiyat­la, belli bir vâdede teslim almak üzere muayyen bir eşyayı satın al­mak üzere peşinen altın veya gümüş vermesidir. Selef verenin bunda yararı vardır. Bu ikinci şekle selem denir.

3- Selef, eslefe’nin ism-i masdarıdır. Eslefe’nin hakîki masdarı islâf’tır. Aynı zamanda “sellefehü” (ona selef verdi) denilir. Bu fii­lin masdarı da “teslîf” şeklindedir. Selem’in fıkıhçilar ıstılahına gö­re tanımına gelince, mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları a§ağıya alınmıştır.

(1)- Şarifler dediler ki: Selem, zimmette nitelenen bir şeyi selem lâfzıy-satmaktır. Örneğin, “yirmi Mısır cüneyhini, zimmette şöyle şöyle nitele-,yırmı Ölçek buğdayı bir ay sonra teslim almak üzere sana selem olarak mett demek gibi SeIem bey IâfzıyIa yapılırsa, meselâ bir kişi: “Zim-üze nitelenen yirmi ölçek buğdayı, bir ay sonra teslim almak yırmı Mısır cüneyhine bana sat’ derse, bunun selem olup olmayacağı lerdi ihtilâf edilmiştir. Bazıları bunun bey’ akdi olduğunu söylemiş de sahih olan bedelin ertelenmesi, satış akdinin yapıldığı meclisten ayrıldıktan sonra teslim alınması, başka bir şeyle değiştirilmesi, taraflara muhayyerlik şartının koşulması gibi şeyler burada da sahih olurlar. Bazıları da derler ki, bu selem akdidir. Çünkü akid, selem anlamında yapılmıştır. Lâfza bakılmaz. Şu halde bunun bedelini başka bir şeyle değiştirmek sahih olmaz. Bedel altın ise onun yerine buğday vermek sahih olmaz. Aynı şekilde üzerine selem akdi yapılan nesnenin (müslemün fih) de başka bir şeyle de­ğiştirilmesi sahih olmaz. Sözgelimi buğday üzerine selem yapılmışsa, müşte­riye buğday yerine dan vermek sahih olmaz. Üzerine selem yapılan nesne için ödenecek bedelin, akid meclisinden ayrıldıktan sonra verilmesi de sahih olmaz. Selemde muhayyerlik şartının koşulması sahih değildir. Ama mûte-med görüşe göre selem akdi, selem kelimesi telâffuz edilmeksizin gerçekleş­mez. Bu akidde bey kelimesi telâffuz edilirse, bey’ (satış) akdi olur. Bu da özel kavramlara dayanan üç şeyden; selem, nikâh ve kitabet akidlerinden birisidir.

Hanefîler dediler ki: Selem, bilâhare teslim alınacak bir nesneyi, peşin bedel ödeyerek satın almaktır. Altın veya gümüş nakitlerden birini ve­ren kişiye müslim denildiği gibi, rabbü’s-selem de denilir. Bilâhare müşteri­ye teslim edilecek olan nesnenin sahibineyse “müslemün ileyh” denilir. Üzerine selem akdi yapılan buğday ve kaymak gibi satılık nesneye ise “müslemün ofih” denilir. Bu nesneye bedel olarak verilen şeye ise “selemin sermâyesi” denilir. Bir kimse belli bir vâdede buğday satın almak ve bunun için de peşi­nen nakid ödemek isterse, bu yaptığına selem denilir. Müşteriye “müslim”, satıcıya “müslemün ileyh”, buğdaya “müslemün fih”, nakid olarak öde­nen sermâyeye ise selemin sermâyesi denilir. Bu akdin selem veya selef laf­zıyla yapılması şart değildir. Bey’ lafzıyla da gerçekleşir. Aynı şekilde bey’ akdi de satın alma ve selem lafzıyla da gerçekleşir.

Mâlikîler dediler ki: Selem, karşılıklı bedelleşme akdidir. Bu akid iki bedele denk olmayan ayın ve menfaatten başka bir şeyle zimmeti meşgul eder.

Tanımdaki “bedelleşme akdidir” sözünün mânâsı şudur: Selem, akid yapan taraflardan her birinin diğerine bedel verdiği bir akiddir. Bu kaydın konulmasıyla hîbe, sadaka ve diğer bedelsiz akidler, tanım kapsamının dışı­na çıkmış oldular. Zîrâ hîbe ve sadakada taraflardan sâdece birisi bir mal vermektedir. “Ayınsız” demekle de vadeli bir ayın, meselâ altın veya gü­müş karşılığında bir eşyayı satmak, kapsam dışına çıkarılmış oldu. Nitekim bu, bey’in tanımında da geçti. “Menfaatsiz” kaydım koymakla da, ev ve benzeri tekeffül edilen şeylerin kirası kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü bunlar, ayınsız bedelleşme akdidir, Ama bedellerden birisi menfaattir, “İki bedelden birine denk olmayan” sözüyle de selef, yani ödünç verme akdi, kap­sam dışına çıkarılmış oldu. Ödünç alan kişi, aldığını bilâhare olduğu gibi ödemekle yükümlüdür.

Hanbelîler dediler ki: Selem, satılması sahih olan ve zimmette ni e ene;; bir şeyi belli bir vâdede teslim almak üzere satın alma akdidir. Zim-yükti ,..vas.ıftır ki mükellef onunla yükümlülük altına girmeye ve başkalarını daha? k’Imaya ehil olur. Bu, başkalarının yanında genel bir anlamdır. Bu negj Yüce,.gmişti. Selemin bey’ (satış) lafzıyla yapılması sahih olur. ör-almak fi Şmm» “şu niteIikte ve şu ölçekteki buğdayı bir ay sonra teslim hatta sat Senden Satln aldim” demesi gibi- SeIem ve selef Iâfızlarıyla da, edinelim yapmamn sahih olduğu bütün lâfızlarla da sahih olur. “Mülk °ım ve “hîbe edindim” demek gibi.

Selemin Hükmü Ve Delili

Selem’in hükmü câizliktir. Selem, satıcının yanında bulunmayan şeyi satmasının yasaklanışından istisna edilmiş bir ruhsattır. Caiz ımıın delili Kitab, Sünnet ve fcmâ’dır. Kitab’taki delilimiz şu âyet-i kerîmedir:

“Ey imân edenler, belirli bir süre için borçlandığınız zaman onu yaziniz.[1]

Sünnetteki delile gelince, Buhârî ve Müslim’deki şu hadîs-i şeriftir:

Bir kimse bir şeyde selef yaparsa; belli ölçekte, belli tartıda,belli Vâdeye kadar yapsın.[2]

Müslümanların imamları, selemin caiz olduğu hususunda icmâ etmişlerdir.

Selem’in Rüknü Ve Şartları

Önce de belirtildiği gibi selem, bey’in kısımlarından birisidir. Bey’­in rükünleri ve şartlan, aynı zamanda selemin de rükünleri ve şartla­rıdır. Ancak, selem için bey’inkine ek bazı şartlar gereklidir. Kısaca bundan maksat, selemdeki iki bedelin -bunlardan biri selem serma­yesidir ki bey’de buna semen denilir. Diğeri de “müslemün fifV’tir ki, buna da bey’de mebî veya müsemmen denilir akdi yapan taraflar ara-sında anlaşmazlık vukûbulmasına ve husûmet meydana gelmesine îebebıyet verecek şekilde meçhul olmamaları gerekir. Zabt altına alı­nabilen ve bilinen şeyler olmalıdırlar. Husûmet ise İslâm dininin razıolmadığı ve kesinlikle kendisinden kaçındığı bir şeydir. Ölçekle, tar­tıyla, sayıyla veya ölçüyle satılan, zabt altına alınabilir şeylerin üze­rine selem akdinin yapılması sahihtir. Çünkü bunlar belirli ölçülerde olup zabt altına alınabilirler.

Bu gibi şeylerde selem akdi yapmak, akid esnasında anılan ba­zı şartlarla sahih olur:

1- Bu şartlardan biri, üzerine selem akdi yapılan şeyin ve selem sermâyesinin cinslerinin belirtilmesidir. Örneğin “Buğday (veya hur­ma) üzerine sana beşbln lirayı selem olarak verdim” demek gibi.

2- Bu şartlardan biri de üzerine selem akdi yapılan şeyin türü­nün açıklanmasıdir. Örneğin Zağlul veya Ebu İşe hurması; Pencuma veya Floransa buğdayı gibi.

3- Üzerine selem akdi yapılan şeyin niteliği açıklanmalıdır. Ör­neğin kaliteli veya kalitesiz demek gibi üzerine selem yapılan şey­lerin; sayılan şeylerdense sayılan, ölçülen şeylerdense ölçüleri açıklanmalıdır.

4- Üzerine selem akdi yapılan şeyin; Ölçekle ölçülen şeylerden seölceöinin sayıyla sayılan şeylerdense sayısının, tartıyla tartılan şeylerdense tartısının, uzunluk ölçüsüyle ölçülen şeylerdense uzun-luöunun açıklanması gerekir.

5- Üzerine selem akdi yapılan şey, belli bir süre sonra verilmeli­dir. ki bu sürenin en azı bir aydır. Üzerine selem yapılan şeyin der­hal teslim edilmesi sahih olmaz. Selem sermâyesine gelince -ki o, alınacak mala karşı ödenen bedeldir-‘onun, mezheblerce ileri sürü­len tafsilat çerçevesinde peşin verilmesi şarttır.

Selem akdinin sahih olması için, mezheblerce tafsilatlı olarak, anlatılmış olan diğer bazı şartlar daha vardır ki, bunları aşağıda açık­lamış bulunmaktayız.

(2) Şâfiîler dediler ki: Üzerine selem yapılan şeyin kaliteli veya kalite­siz olduğunun akid esnasında belirtilmesi şart değildir. Akid esnasında bu gibi hususlardan söz edilmediği takdirde akid, örfe göre üzerine selem yapı­lan şeyin en iyi kalitede olanına yönelir ve o şeyin de en az derecesine inilir. Ama akid esnasında kalitelilikten veya kalitesizlikten bahsederek bu gibi şey­lerin şart koşulması da caiz olur. Şart olan sâdece üzerine selem yapılan şe­yin, sıfatlarıyla zabt altına alınabilip belirli hâle gelmesi ve bilinir olmasıdır. Ayrıca bu sıfatların da fazlasıyla mevcûd olmaları gerekir. Eğer nâdir rast­lanan sıfatlardansa o şeyin üzerine selem akdi yapmak sahih olmaz. Çokça sıfatı bulunan şeylere örnek olarak tarım ve hayvancılık beldelerinde ve ile­ride genişçe açıklanacak olan tahıl ve hayvanı gösterebiliriz. Nâdir sıfatları olan şeylere örnek olarak da zînet için kullanılan iri mücevherleri gösterebi­liriz. Bunlar üzerine selem yapmak sahih olmaz. Zîrâ selem; üzerine akid yapılan şeyin hacminin, tartısının, şeklinin ve niteliğinin açıklanmasını ge­rekli kılar. Bu sıfatların bir arada bulunması da enderdir. Şu halde kullanı­lan küçük mücevherlere gelince, sâdece akik müstesna olmak üzere bunlar üzerine selem yapmak sahih olur. Akik taşlan muhtelif oldukları için, akik üzerine selem yapmak sahih olmamaktadır. Şart olan, akdi yapan tarafların selem konusu şeyi kullanma amacım değişik kılan sıfatları özet olarak bil­meleridir. Sözgelimi buğdayın Pencuma veya Floransa buğdayı olduğunu; koyunun karaman veya kıvırcık olduğunu, âmâ kişinin sıfatları işiterek bil­mesi gibi, bilmeleri gerekir. Ancak anlaşmazlık hâlinde kendilerine başvu­rulacak olan ve bu sıfatlan belirleyerek bilen iki kişinin akid esnasında bulundurulmaları ve bu iki kişinin, selem konusu nesnenin sıfatlarım bilme hususunda uzman olmaları gerekir.

(3) Şâfiîler dediler ki: Üzerine selem yapılan şeyin tecilli olması şart de-ğİldİr. Aksine, peşin olması da sahih olur.

(4) Mâlikîler dediler ki: Vâdenin en azı yarım aydan, yani onbeş gün­den azıcık bir fazlalıkla |a olsa, fazla olmasıdır.

(5) Hanefîler dediler ki: Selem sermâyesinin, yani üzerine selem yapî-lacak şey için ödenen bedelin ayın olsun ya da Mısır cüneyhi veya diğer na-kidlerden biri olsun, akid meclisinde teslim alınması şarttır. Akid meclisinin ilk teşkil edildiği anda teslim alınması şart değildir. Bilâkis oturum uzasa bi­le tarafların birbirlerinden ayrılmalarından önce teslim alınması yeterli olur. Taraflar akîd meclisinden kalkıp yürümeye başlarlar, sonra kendisiyle se­lem yapılan kişi selem sermâyesini, belli bir mesafe yürüdükten sonra teslim alırsa, taraflar birbirlerinden aynlmamışlarsa sahih olur. Ayni şekilde taraflar akidleşirler, sonra selem sahibi (müşteri), parayı evinden getirmek için aya­ğa kalkar ve kendisiyle selem yaptığı kişi (satıcı) nın yanından gaip olmazsa sahih olur. Aksi takdirde sahih olmaz.

Mâlikîler dediler ki: Selem sermâyesinin (üzerine selem yapılan şey için ödenen bedelin) teslim alınması akid meclisinden sonraya bırakılırsa; bu erteleme ya şartlı, ya da şartsız olur. Şartlı olması şöyledir: Selem yapan (müş­teri) selem sermâyesinin bilâhare ödenmek üzere ertelenmesini şart koşarsa, selem akdi ittifakla bâtıl olur. Bu erteleme cidden çok da olsa, meselâ üzeri­ne selem yapılan şeyin teslimi zamanına kadar ertelense veya bu kadar fazla süreyle ertelenmese de hüküm aynıdır. Ertelemenin şartsız yapılmasına ge­lince, bu hususta iki kavil vardır: Bir kavle göre bu nedenle akid fâsid olur. Erteleme süresi az da olsa, çok da olsa hüküm aynıdır. İkinci kavle göre er­teleme süresi az da olsa, çok da olsa akid fâsid olmaz.

Hanbelîler dediler ki: Selem sermâyesinin, taraflar birbirlerinden ayrılmadan önce akid meclisinde teslim alınması şarttır. Tesellüm mânâsın­da olan şeyler de tesellüm yerine geçerli olurlar. Meselâ kendisiyle selem ya yamnda bir emânet veya gasbedilmiş bir aym bulunursa, selem aniömın bunu, kendi mülkü olduğu için selem sermâyesi yapması sahih olur. bu, tesellüm mânâsındaki bir şeydir.

Şâfiîler dediler ki: Selem sermâyesinin akid meclisinde hakîki bir tesellümle teslim alınması şarttır. Üzerine havale edilen kişiden akid meclisin­de teslim alınsa bile, havalenin buna bir yararı olmaz. Çünkü üzerine havale olunan kişi, selem sahibi teslim alıp da kendisiyle selem yaptığı kimseye tes­lim etmezse, bu bedeli ödemez. Selem sermâyesi bir menfaat olduğunda, me­selâ bir kimse, bir başkasına: “Şu vakitte alacağım yirmi koyun karşılığında, kendisinden yararlanman için evimi sana selem olarak verdim” derse, bu sahih olur. Ancak biribirlerinden ayrılmadan önce evi ona teslim etmesi şarttır. Bu şart olduğu gibi, hakîki bir tesellüm olmasa bile teslim edilmesi onun te­sellümünde mümkün olan bir şeydir. Şu halde bu, hakîki tesellüm yerine ge­çer. Akid meclisinde tesellümün mânâsı, akid meclisinden ayrılmadan önce tesellümün vukûbulması demek değildir. Aksine bunun mânâsı, tarafların bedenen akid meclisinden ayrılmadan, velev ki ayağa kalkıp kısa bir mesafe yürüseler, sonra da ayrılmadan önce tesellüm vukûbulsa, akid sahih olur.

(6) Hanefîler dediler ki: Selemin şartları iki kısma ayrılır. Bunlardan biri akidle, diğeri bedelle ilgilidir. Akidle ilgili olan, sâdece bir şarttır: Selem akdi, akdi yapan tarafların ikisi veya birisi için muhayyerlik şartım içerme­melidir. Ama selem sermâyesi, başkasının hakkını ilgilendiren bir nesne olup seîem sahibinin mülkiyetinde değilse ve buna rağmen bu sermâyeyi akid mec­lisinde satıcıya ödemiş, sonra da ayrılmış iseler; mal sahibi akdi onaylamak veya feshetmek seçeneğine sahip olur. Onayladığı takdirde selem akdi sahih olur.

Bedelle ilgili şartlara gelince; bunlar onbeş tanedir. Bunlardan beşi ser­mâyeyle, on tanesi de üzerine selem akdi yapılan şeyle ilgilidir. Sermâyeyle ilgili olan beş şartı şöylece sıralayabiliriz:

1- Selem sermâyesi eğer cüneyh veya diğer para çeşitlerinden altın veya gümüş nakitlerdense, cinsi açıklanmalıdır. Buğday veya arpa gibi ayınlar-dansa yine cinsi açıklanmalıdır.

2- Türü açıklanmalıdır. Meselâ Türk lirası veya Amerikan doları veya Pencuma buğdayı veya Floransa buğdayı demek gibi.

3- Niteliği açıklanmalıdır. Örneğin şu iyi kalitedeki buğday veya şu kö­tü kalitedeki buğday, ya da şu orta kalitedeki buğday demek gibi.

4- Miktarı açıklanmalıdır. Örneğin beşbin Türk lirası veya elli Ameri­kan doları veya on ölçek buğday veya yirmi ölçek arpa demek gibi. İşaretin, miktar açıklamasının yerine geçip geçmeyeceğinin cevabı şudur: îşâret, be­delin ölçülen veya biribirinden farklı olup da sayılan şeylerden olması duru­munda, miktar açıklamasının yerine geçer. Bir kimse, bir başkasına: “Şu kumaşı veya şu karpuz yığınını, falan şey için sana selem olarak verdim”derse, kumaşın kaç metre olduğunu, kümedeki karpuzların kaç tane oldu­ğunu bclirtmese bile akid sahih olur. Ama üzerine selem yapılan şey için öde­nen bedel, ölçeklik veya tartilık şeylerden olduğunda işaretin miktar açıklama yerine geçip geçmeyeceği hususunda İhtilâf edilmiştir. Bazıları işaretin ye­terli olacağını söylerken, bazıları da yeterli olmayacağını, aksine miktarın açıklanmasının zorunla olduğunu söylemişlerdir.

5- Sermâye, selem akdinin yapıldığı mecliste teslim alınmalıdır. Bu da­ha önce de anlatılmıştı.

Selem konusu eşya için aranan on şarta gelince, bunun dört tanesi ser­mâyenin şartlarından ilk dört tanesidir ki, onlar da sırasıyla sermâyesinin cinsinin, türünün, nitelik ve miktarının açıklanmasıdir. Bu dört şarta ek altı şartı ise şöylece sıralayabiliriz:

1- Üzerine selem yapalan şey tecilli olmalıdır. Bunun açıklaması daha önce yapılmıştır.

2- Üzerine selem yapılan eşya sınıfı pazarda mevcûd olmalıdır. Bu hu­sus, ileride açıklanacaktı.

3- Üzerine selem yapılan eşya, tâyin ile belirlenebilir olmalıdır. Bunun­la ilgili açıklama daha önce yapılmıştır.

4- Üzerine selem yapılan şey, buğday ve benzerleri gibi nafakalarda ken­dilerine ihtiyaç duyulan şeylerden ise ödenme yeri açıklanmalıdır.

5- Her iki bedel, ribây-ı fazl illetini kapsamamahdır ki, bunlar da önce­ki sayfalarda anlatıldığı gibi miktar ve cins illetleridir.

6- Üzerine selem yapılan eşya, ölçeklenen, tartılan, sayılıp da biribirle-rine yakın irilikte olan ve uzunluk ölçüleriyle ölçülen dört cinsten biri ol­malıdır.

Miktarının açıklanmasına gelince, bu şeyin miktarının ölçek veya tartı, ya da sayı veya metreyle bilinir olması zorunludur.

Ölçeklenen şeylere gelince; bunlar tahıl olsunlar, bal, süt, yağ veya hur­ma olsunlar, selem akdine konu olmaları sahih olur. Bunlar üzerine tartıyla selem yapmanın sahih olup olmayacağı konusunda ihtilâf edilmiştir. Mûte-njed kavle göre sahih olur. Çünkü önemli olan, bu eşyaların miktarının zabt j4tına alınabilir olmasıdır. Ayrıca ölçeğin de halk arasında miktarı bilinen bir ölçek olması zorunludur. Şu halde bir kimsenin başka birisine, “yirmi Çanak buğday karşılığında sana bir Mısır cüneyhini selem olarak verdim” aemesı, bu çanağın halk arasında bilinen bir ölçek olmaması durumunda selem akdi sahih olmaz.

Tartılı şeyler üzerine de selem akdi yapmak sahih olur. Ancak bu şeyler altın ve gümüş nakitlerden olan bedellerden iseler, üzerlerine selem akdi yap­mak sahih olmaz. Meselâ bir kimsenin bir başkasına, “ağırlığı şu kadar olan e oır ay sonra senden teslim alacağım bir Mısır cüneyhi karşılığında bu kumaşı sana selem olarak verdim” demesi sahih olmaz. Çünkü cüneyhin üze­rine selem akdi yapmak sahih olmaz. Zîrâ selemin şartlarından birisi de, üzerine selem yapılan şeyin tâyin ile belirlenebilir şeylerden olmasıdır. Bilin­diği gibi altın ve gümüşten olan nakidler, tâyin ile belirlenmezler. Şu hâlde yapılan bu akid, kumaş için bir satış akdi olarak kabul edilebilir mi? Yani kumaşı satılan şey, cüneyhi de onun için belli bir vâde sonunda ödenecek bedel yapmak doğru olur mu, olmaz mı? Bu hususta iki kavil vardır: Bir kavle göre bu, bir satış akdi olarak kabul edilebilir ki, bazıları bu görüşü tercihe şayan bulmuşlardır. Diğer bir kavle göre ise, bu durumda yapılan akdi satış akdi olarak kabul etmek doğru olmaz. Bazıları da bunu esah gö­rüş olarak kabul etmişlerdir.

Sayılır nesnelere gelince, bunların irilikleri biribirine yakın olan, mese­lâ Şam cevizi gibi şeyler üzerine selem akdi yapmak sahih olur. Çünkü Şam ce’vizjnin taneleri, biribirine yakın iriliktedirler. Bunlardan biri telef olduğu takâirde, sahibi onun aynısını alma hakkına sahip olur. Ama irilikleri birbi­rinden çok farklı olan sayılır nesnelerde, tanelerden biri telef olduğu takdir­de sahibi, onun değerim alma hakkına sahip olur. Farklı irilikte olan sayılır nesnelere örnek olarak kabak ve narı gösterebiliriz. Şu halde bir kimsenin bir başkasına “yüz karpuz veya ikiyüz nar karşılığında bir cüneyhi selem ola­rak sana verdim” demesi sahih olmaz. Çünkü karpuzların ve narların tane­leri farklı iriliktedirler. Bunların belirlenip zabt altına alınmaları mümkün değildir. Taneleri birbirine yakın irilikte olan şeylerden biri de tavuk yumur-tasıdır. Her ne kadar birbirinden büyük olsalar da, ihtiva ettikleri beyazlık ve sanlık, biribirine yakın miktardadır. Deve kuşu yumurtası da, şayet ye­me amacıyla satın alınacak olursa, tavuk yumurtası hükmündedir. Ama sa­tın alınma amacı, kabuğunu süs olarak kullanmaksa, o zaman taneleri birbirinden farklı irilikte olan şeyler hükmüne tâbi olur. Çünkü bunlardan bazısının kabukları büyük, bazısınınki ise küçüktür. Biribirine yakın irilikte olan sayılır nesnelerden biri de, altın ve gümüş dışındaki madenlerden, me­selâ nikel ve bakırdan yapılan fülüslerdir. Bunların bir ay sonra alınacak yüz-yirmi tanesi karşılığında bir cüneyhi selem olarak vermek sahih olur.

Pişirilmiş veya pişirilmemiş olan tuğla ve kiremitler de biribirlerine ya­kın irilikte olan sayılır nesnelerdir. Şu halde bir kimsenin, imalatçılardan bi­rine: “İkibin yeşil tuğla karşılığında bir cüneyhi selem olarak sana verdim” demesi sahih olur. Ancak tuğlanın içine konulduğu kalıbın sıfatını belirtme­si; şu uzunlukta, şu genişlikte diyerek hacmini, aynı zamanda dökümünün yapıldığı yeri, sayısını açıklaması şarttır.

Uzunluk ölçüleriyle ölçülen kumaş, sergi, hasır ve benzeri şeylere gelin­ce; bunlar üzerine de şu şartlar çerçevesinde selem akdi yapılması sahih olur:

1- Uzunluk ve genişlik miktarı açıklanmalıdır.

2- Niteliği açıklanmalıdır. Örneğin dikişsiz, pamuktan, ketenden, yüntürden birleştirilmiş kumaş denmesi gibi.

3- İmâlat yeri açıklanmalıdır. Örneğin Şam veya Mısır pamuklusu veya Taoon sikarotu ya da Hind kumaşı denmesi gibi. Eğer ipek ise metresiyle birlikte ağırlığı da açıklanmalıdır. Zîrâ ipeğin fiyatı, ağırlığına göre değişir. Bir ipek türü olan dibacm ağırlığı arttıkça değeri de artar. İpeğin diğer türle­rinin ise, ağırlıkları azaldıkça değerleri artar.

Kızartılmış tuzlu balık üzerine selem yapmak sahih olur. Sonra balık eğer büyükse, sayıyla üzerine selem yapmak, küçükse tartı ve Ölçekle üzeri­ne selem yapmak sahih olur. Bir kimsenin bir başkasına, Fransız veya İngi­liz konservesi şeklinde nitelenmiş konserve balıklardan belli sayıda bir kaç tane almak üzere şu kadar Türk lirasını selem olarak vermesi sahih olur… Tabiî eğer balıklar büyük iseler… Eğer küçük iseler, meselâ sardunya kon­servesi gibi küçük balıkla? üzerine sayı ve ölçekle selem yapmak sahih olur. Taze balık üzerine selem yapmak da sahihtir. Tabiî eğer bu balıklar her za­man mevcûd iseler. Kış mevsiminde suların donduğu bazı bölgelerde olduğu gibi, bazı zamanlarda balıklar bulunamayacak olursa; üzerine selem yapı­lan balığın müşteriye teslim vâdesi tâyin edilirken, balığın o zaman da mev­cûd olup olmayacağı hususu gözönünde bulundurulmalıdır. Teslim vâdesinin, balıkların kesintiye uğrayacağı zamana kadar uzatılması sahih olmaz.

Hayvan üzerine selem yapmak, mutlak surette sahih olmaz. Kesildik­ten sonra paça ve baş gibi tarafları üzerine selem yapmanın sahih olup ol­mayacağı hususunda ihtilâf vardır: Meşhur kavle göre canlı hayvanda sahih olmadığı gibi, kesilmiş hayvanda da bu parçaların selemi sahih olmaz. Bazı-lan,türünü söyledikten ve diğer şartları yerine getirdikten sonra hayvanın bu gibi tarafları üzerine tartıyla selem yapmakta bir sakınca olmadığını söyle­mişlerdir. Ette de aynı şekilde ihtilâf vardır. Fetvaya göre et üzerine selem yapmak sahih olur. Demet halindeki odun üzerine selem yapmak, meselâ, yüz demet odun almak üzere bir cüneyhi sana selem olarak verdim” de­mek, demetlerdeki odun miktarı zabtedilemeyeceğinden dolayı sahih olmaz. Ama tartı ile odun üzerine selem yapmak sahih olur. Aynı şekilde hayvanla­rın otlanmakta oldukları yonca gibi otlar üzerine demet ile selem yapmak sahih olmaz. Ama miktarı, taraflar arasında anlaşmazlığa meydan verme­yecek şekilde zapt altına alınırsa caiz olur.

1- Birimleri çok farklı irilikte olduklarından dolayı akik, billur ve büyük inciler üzerine selem yapmak sahih olmaz. Ama tartıyla satılan küçük inci-ıer üzerine selem yapmak sahihtir. Şu halde bir kimsenin, kuyumcuya: “Şu mteiiKte ye şu ağırlıktaki bir inci için sana yüz cüneyhi selem olarak verdim” aemesı caizdir.

Hanbelîler, selem şartlarının yedi tane olduğunu söylediler:

sıfat/a Srem yapılan 5ey, bedelinin açık bir şekilde fark edeceği bir mteienmehdır. Örneğin cinsi, türü, rengi, beldesi, yeni veya eski olduğu belirtilmelidir.

2- Miktarı belirtilmelidir ki, bu daha önce de anlatılmıştı. Ölçeğin de halk arasında bilinen bir ölçek olması zorunludur.

3- Belli bir vâde şart koşulmahdır.

4- Üzerine selem yapılan şey, mevsiminde çokça bulunmalıdır. Ama üzüm gibi, mevsimi dışında nâdir olarak bulunan şeylcrdense, üzerine selem yap­mak sahih olmaz.

5- Sermâye, akid meclisinde teslim alınmalıdır. Bu da önceki sayfalar­da anlatılmıştı.

6- Üzerine selem yapılan şey, zimmette bir borç olmalıdır. Mevcûd olan bir ev veya ayın üzerine selem yapılırsa, akid sahih olmaz.

7- Üzerine selem yapılan şey; ölçekli, tartılı, sayılı, metre veya arşınla ölçülebilir türlerden birisi gibi niteliği zabt altına alınabilir şeylerden olmalı­dır. Ölçeklik şeyler üzerine selem akdi yapmak sahih olur. Bunlar tahıl veya süt, yağ, bal gibi diğer şeylerden de olsalar hüküm aynıdır.

Tahıllar üzerine selem yapılacak olursa tahılın dört sıfatla nitelenmesi şarttır:

a) Türü belirtilmelidir. Ba’Iî buğdayı, mevâni buğdayı gibi.

b) Beldesi belirtilmelidir. Hind veya Avusturalya buğdayı gibi.

c) Tanelerin irilik ve ufaklıkları belirtilmelidir.

d) Eski veya yeni mahsul olduğu belirtilmelidir. Mercimek de böyledir. Onun da türü belirtilmelidir. Sözgelimi tanelerinin kırık veya sağlam oldu­ğu, hangi beldenin ürünü olduğu, eski mi yoksa yeni mahsul mü olduğu, tanelerinin iri, ya da ufak mı olduğu, belirtilmelidir. Diğer tahıl sınıflan da böyledir.

Samanından ayırmadıkça buğday üzerine selem yapmak sahih olmaz. Diğer tahıllar da böyledir. Hurma üzerine selem yapıldığında hurma keli­mesinin söylenmesi, meselâ “hurmadır” denilmesi; türünün belirtilmesi, me­selâ, “Zağlul veya süman hurmasıdır” denilmesi; tanelerinin iri veya ufak olduğunun belirtilmesi, renginin belirtilmesi, meselâ, san veya kızıl renkte­dir denilmesi; beldesinin belirtilmesi, meselâ “Vahi veya Asyot hurmasıdır” denilmesi; eski veya yeni mahsul olduğunun belirtilmesi; kaliteli veya kalite­siz olduğunun belirtilmesi gerekir. Ağaç üzerindeki taze hurma da kuru hur­ma gibidir. Onun da bu vasıflarla nitelendirilmesi gerekir. Bal üzerine selem yapıldığında Mısır balıdır veya diğer bir yerin balıdır diyerek beldesi belirtil­melidir. Zamanı da belirtilmelidir. Meselâ, “bahar balıdır” veya “yaz balıdır” denilmesi gerekir. Rengi de belirtilmeli, sözgelimi “beyaz” veya “siyahtır” denilmelidir. Kaliteli veya kalitesiz olduğu, mumdan arındırılıp anndırılmadığı da belirtilmelidir.

Tereyağı üzerine selem yapıldığında türünün belirtilmesi; örneğin ko-keçi, inek veya manda yağıdır denilmesi; beyaz veya sarı veya yeşildir diyerek renginin belirtilmesi; iyidir veya kötüdür diyerek kalitesinin bildiril­mesi dağ veya ovadır diyerek merasının belirtilmesi gerekir. Çünkü yağın kıymeti merasına göre değişir. Yağın eski veya yeni olduğunun belirtilmesi­ne ihtiyaç yoktur. Çünkü eskilik, yağın geri verilmesine sebep olacak bir ayıp­tır. Kaymak da tereyağının sıfatlarıyla nitelendirilir. Bugünün veya dünün kaymağı olduğunun da ek olarak bildirilmesi gereklidir. Süt üzerine selem yapıldığında koyun, keçi, manda veya inek sütü olduğu söylenerek türünün ve merasının belirtilmesi gerekir. Rengi ile dünün veya bugünün sütü oldu­ğunun bildirilmesine ihtiyaç yoktur. Çünkü bundan söz edilmediği takdirde bugünün sütü olduğu kabul edilir.

Tartılır şeylere geline, bunlar üzerine selem yapmak sahih olur. Bu şeyler ekmek de olabilir, meyve de. Kemiğiyle birlikte olsa bile, çiğ et de olabilir. Bakır veya kurşun olabileceği gibi, başka şeyler de olabilir. Et üzerine selem yapıldığında önce miktarı, sonra sığır veya manda, koyun, keçi vs. eti oldu­ğu söylenerek türü açıklanır. Yaşı, erkek mi, yoksa dişi hayvanın mı eti ol­duğu, hayvanın buruk olup olmadığı, sütten kesilip kesilmediği açıklanmalıdır. Besili veya merada otlanır olduğu, tavlı veya zayıf olduğu belirtilir.

Selem, kuş eti üzerine yapılmaktaysa, kuşun erkek veya dişi olduğunun belirtilmesine ihtiyaç yoktur. Ancak tavuk etinde olduğu gibi, değeri erkek­lik veya dişiliğe göre değişiyorsa, o zaman kuşun erkek veya dişiliğinin belir­tilmesi gerekir. Çünkü tavuk eti, horoz etinden daha kıymetlidir. Etin nereden kesildiğinin bildirilmesi gerekmez. Meselâ buttan kesildiğini söylemeye ge­rek yoktur. Ancak kuş, meselâ deve kuşu gibi büyük bir kuşsa, etin nereden kesilmiş olduğunun bildirilmesi gerekir. Çünkü büyüklük değişmiştir. Piş­miş veya kızartılmış et üzerine selem yapmak sahih olmaz.

Ekmek üzerine selem yapıldığında, ekmeğin buğday, arpa, darı veya ekmeği olduğunun bildirilmesi, ayrıca kuruluk ve yumuşaklığının yaı renginin de bildirilmesi gerekir.

Balık üzerine selem yapıldığında, nehir mi, yoksa göl balığı mı olduğu söylenerek türünün; istavrit, uskumru veya kefal balığıdır diyerek sınıfının; jnlık ve ufaklığının, zayıflık ve tavalığının, taze veya konserve olduğunun belirtilmesi gerekir.

Fülüslcrdc, tartılı şeyler üzerine tartıyla selem yapmak sahih olmaz. Fümısır lüsler tartıhk iseler, onlar üzerine tartılı bir şeyle selem yapmak sahih olmaz. Meselâ bir kimsenin bir başkasına: “îkiyüz nikel kuruş karşılığında ağırlığı şu kadar olan bu ipek kumaşı sana selem olarak verdim” demesi sahih ol­maz. Çünkü bunda ribây-ı nesîe tahakkuk etmektedir ki, bu illet de tartıdır, Zîrâ tartılı bir şeyin vadeli ve aynı zamanda fazlasına olarak tartılı bir başka şey karşılığında satılması helâl değildir. Ama fülüsler sayılı iseler, esahh kavle göre bunlar piyasada kullanılmakta olsalar da üzerlerine selem yapmak sa­hih olur. Çünkü bunlar para değil, eşyadırlar. Nitekim bu daha önce de an­latılmıştı. Bir başka kavle göre, bunlar üzerine selem yapmak sahih olmaz. Şu da var ki sermâyenin selem olmaması koşuluyla hâlis paralar üzerine se­lem yapmak sahih olur. Meselâ, “bir ay sonra alacağım bir cüneyh karşılı­ğında bu kumaşı sana selem olarak verdim” demek sahihtir. Ama: “Bu cüneyhi, bir ay sonra alacağım altı riyal karşılığında sana selem olarak verdim” demek sahih olmaz. Çünkü bu ribâdır.

Birimleri farklı olan sayılır nesnelere gelince, hayvan müstesna olmak üzere bunlar üzerine selem yapmak sahih olmaz. Hayvan üzerine selem yap­mak sahihtir. Çünkü onun niteliklerini zabt altına almak mümkündür. Ama yumurta, nar, karpuz ve sayı ile satılan ve birimleri muhtelif irilikte olan şeyler üzerine selem yapmak sahih olmaz. Şam cevizi ve tavuk yumurtası gibi ta­neleri birbirine yakın irilikte olan şeyler üzerine selem yapmanın sahih oldu­ğunu söyleyenler de olmuştur. Hayvan nitelikleri; yaşı, erkeklik ve dişiliği, tavlılık ve zayıflığı, besili veya mer’ada otlanır oluşu, baliğ veya küçük olu­şu, rengi -beyaz, kızıl, siyah koyun gibi- söylenerek zabt altına alınabilir.

Deve, dört vasıfla zabt altına alınabilir:

a) Dölünün söylenmesi. Bu deve falan deve tarafından döllenmiştir den­mesi gibi.

b) Yaşının söylenmesi. Meselâ bu deve bint-i mehadtır, demek gibi.[3]

c) Renginin söylenmesi. Bu deve beyaz veya kızıldır, demek gibi.

d) Erkeklik ve dişiliğinin belirtilmesi. Bu deve erkektir veya dişidir, de­rnek gibi.

At da, devenin anılan dört vasfıyla zabt altına alınabilir. Atın türünün; meselâ Arap atı veya İngiliz atı şeklinde belirtilmesi zorunludur. Atta, “arap atıdır”, “hecindir” veya “beygirdir” diye açıklama yapılabilir. Davarda da, koyundur veya keçidir diyerek tür belirlemesi yapılır. Ancak katır ve eşek­lerde tür yoktur.

Kerpiçlerin vasıfları, döküldükleri toprak ve yoğunluklarıyla zabt altı­na alınır.

Kumaş gibi metreyle ölçülen şeylere gelince; bunların keten, pamuk, ipek söylenmesi; Mısır veya Şam kumardır diyerek beldelerinin söylenmesi; uzunluk ve genişliklerinin söylenmesi, ka­lınlık incelik sertlik ve yumuşaklıklarının söylenmesi ile zabt aitma alınır­lar. Bunların’ağırlıkları söylenmez. Söylendiği takdirde selem akdi sahih olmaz.

Özetle, üzerine selem akdi yapılan türlerden her birinde varlığı veya yok­luğu durumunda nesnenin fiyatım açık bir şekilde etkileyecek olan sıfatların söylenmesi gerekir. Ölçekle satılan bir şey üzerine tartıyla selem yapıldığın­da, örneğin bir kimse, bir başkasına: “İki ton buğday üzerine sana yüzbin Türk lirasını selem olarak verdim derse, bir kavle göre bu akid sahih, diğer kavle göre ise bâtıl olur. Ulemâmn çoğu, birinci kavli benimsemişlerdir. Çünkü maksat, üzerine selem yapılan şeyin miktar ve yerinin bilinmesidir ki, bu da gerçekleşmiştir.

Mâlîkîler dediler ki: Bey’ akdinin sıhhat şartlarına ek olarak sele­min sıhhat şartları yedi tanedir:

1- Selem sermâyesinin tümünün teslim alınması. Sermâyenin teslim alın­masının ertelenip ertelenemeyeceğinin caiz olup olmayacağı konusundaki ge­rekli açıklama, önceki sayfalarda yapılmıştır. Selem sermâyesi veya üzerine selem yapılan şeyde muhayyerlik şartının, -sermâye bir ev bile olsa- sermâ­yeyi teslim almadan önce üç günden fazla olmayacak bir süre için koşulması caiz olur. Mûtemed olan görüş budur. Bu durumda selem sermâyesi peşin olarak ödenirse, muhayyerlik şartı dolayısıyla akid fâsid olur. Zîrâ satıcı du­rumunda bulunan taraf, selem sermâyesini -ki bu sermâye muhayyerlik şar­tıyla birlikte satılan mal için ödenen bedel hükmündedir- teslim aldıktan sonra bu sermâye bir selef veya bedel olma durumları arasında tereddüde girer: Selef olursa, onu verenin alması sahih olur. Semen olduğunda, selem akdi gerçekleşmiş olmaz. Muhayyerlik şartı koşulmakla birlikte selem sermâyesi­nin peşinen ödenmesi şart koşulursa, yine selem akdi bilfiil gerçekleşmese bile, akid bâtıl olur. Zîrâ meşrut, şart için lâzımdır. Şarttan vazgeçilse bile, selem akdi sahih şekle dönüşmez.

Selem sahibi gönüllü olarak sermâyeyi peşinen öderse ve bu sermâye be-lırh bir kumaş veya belirli bir hayvan gibi muayyen bir şey olursa, akid sa­nın olur Ama cüneyh veya lira gibi muayyen olmayan bir şeyse, akid sahih Olmaz Selem sermâyesinin bir şeyin menfaati olması sahih olur. Örneğin bir evae oturma veya bir hayvandan yararlanma gibi.Bir kimse başka birine: Kir ay sonra alacağım yirmi koyun karşılığında şu kadar süreyle evimde faain har,Sana selem olarak derse, bu akid sahih olur. Men-senin v!it kllmaya Selince bunda ihtilâf edilmiştir. Meselâ bir kimbulunu marangoza, kendisi için bir sandık yapması teklifinde bedelıni bağınamahsub ederse; bazıları bunun sahih kılınan anysa olmayacağını söylemişlerdir. Menfaati selem sermâyesi vın uç gun geçmeden teslim alınması zorunludur. Hayvana gelince; erteleme şartı koşulmaksızın onu teslim almanın ertelenmesi caiz olur. Çün­kü hayvanın da aynı şekilde ertelenmesi, ister kendisi selem sermâyesi ol­sun, ister menfaat olsun caiz olur. Fakat tesliminin ertelenmesi şart koşulursa akid caiz olmaz.

2- Selemin şartlarından ikincisi beş şeyi reddetmeyi kapsamasidir.

a) Selem sermâyesi ve üzerine selem akdi yapılan şey, aynı cinsten de olsalar gıda maddesi olmamalıdır. Şu halde bir kimsenin bir başkasına: “Bir ölçek buğday karşılığında bir ölçek buğdayı sana selem olarak verdim” ya da aynı şekilde: “Bîr ay sonra alacağım bir ölçek bakla karşılığında bir öl­çek buğdayı sana selem olarak verdim” demesi sahih olmaz. Çünkü bunda ribây-ı nesîe vardır. Bir kimsenin, bir başkasına: “Bir ay sonra alacağım bir buçuk ölçek buğday karşılığında bir ölçek buğdayı sana selem olarak verdim” demesi durumunda, bu akidde hem ribây-ı fadl, hem rİbây-ı nesîe bulunur. Selem akdi, fazla bir ekleme yapmaksızın karz lafzıyla yapılırsa caiz olur. Meselâ bir kimsenin karşısındakine: “Bir ay sonra alacağım bir ölçek buğ­day üzerine sana karz (ödünç) verdim” demesi gibi.

b) Selem sermâyesi ve üzerine selem akdi yapılan nesneler, altın ve gü­müş nakidlerden olmamalıdır. Meselâ bir kimse, bir başkasına: “Bir altın lira üzerine bir altın lirayı sana selem olarak verdim” derse, bu akid sahih olmaz. Aynı şekilde bir kimse, bir diğerine: “Beş riyal üzerine bir altın lirayı selem olarak sana verdim” derse, yine sahih olmaz. Çünkü bunda mezkûr ribâ illeti vardır. Yeni fülüsler de selem konusunda altın ve gümüş nakidler gibidir. Bunların da biribirleriyle selem yapılmaları caiz olmaz. Örneğin bir kimse, diğerine: “Yirmi bakır kuruş üzerine yirmi kuruşu selem olarak sana verdim” demesi caiz olmaz.

c) Selem sermâyesi, üzerine selem yapılan nesne ile aynı cinstense, on­dan az olmamalıdır. Şu halde bir kimsenin, diğerine: “Bu kumaşı, kendi cin­sinden iki kumaş üzerine sana selem olarak verdim” demesi veya: “Bir kantar pamuğu iki kantar pamuk üzerine selem olarak sana verdim” demesi, ya da: “Bir ölçek alçıyı, iki ölçek alçı üzerine sana selem olarak verdim” demesi sahih olmaz. Ancak bu cinslerden her birinin menfaatleri, ayrı olup birinin menfaati diğer cinsten olan ikisinin menfaatine denk olursa; meselâ seri yü-rüyüşlü bir merkebin, ağır yürüyen iki zayıf merkebe karşı selem olarak ve­rilmesi sahih olur. Yine iyi koşan rahvan bir atın, daha fazla sayıdaki ağır yürüyüşlü atlar üzerine selem olarak verilmesi; iyi kesen bir kılıcın, daha az kesici olan iki kılıç üzerine selem olarak verilmesi sahih olur. Cinsleri ayrı olan şeylerin, bunların menfaatleri birbirine yakın olsa bile, biribirlerine karşı selem olarak verilmeleri caizdir. Meselâ ince pamuklu bir kumaşın kalın bir kumaşla selem yapılması, yani bu iki kumaştan birinin selem sermâyesi, di­ğerinin de üzerine selem akdi yapılan nesne kılınması sahih olur.

d) Sermâyenin kalitesiz, üzerine selem yapılan nesnenin ise kaliteli olaynı cins olması durumunda sahih olmaz. Meselâ bir kimse­nin bir başkasına: “Bir ay sonra alacağım Beledi pamuklusuna karşılık şu Sam pamuklusunu sana selem olarak verdim” demesi veya: “Bir kantar es­mer keteni, bir ay sonra alacağım saf ve beyaz bir kantar keten üzerine sana selem olarak verdim” demesi sahih olmaz. Ancak menfaatleri muhtelif olursa, o zaman sahih olur. Yani bunlardan bir cinsin menfaati, diğer cinsten ikisi­nin menfaatine denk olursa, -adi pamukla sıklarides pamuğunda olduğu gibi-sıklarides pamuğun bir kantarı, sağladığı menfaat bakımından âdi pamuğun iki kantarma denk gelir. Şu halde âdi pamuğun iki kantarım, sıklarides pa­muğunun bir kantarı üzerine selem olarak vermek sahih olur.

e) Selem sermâyesinin kaliteli, üzerine selem yapılan şeyin ise kalitesiz olmaması zorunludur. Bir ölçek buğdayın bir ölçek arpa üzerine veya bir kumaşın iki kumaş üzerice selem olarak verilmesi sahih olmaz. Çünkü bu cu’l ile daman (garantileme) kabilinden olur. Çünkü, kendisiyle selem yapı­lan şahıs, selem yapana (müşteriye) belirtilen vâdede vereceği kumaşı, şu anda almakta olduğu kumaş karşılığında garantilemektedir ki, bu da caiz değil­dir. Ya da ona şu anda aldığı bir ölçek buğdayın üzerine ek olarak elde ettiği menfaat karşılığında ona bir ölçek arpa vermeyi garantilemektedir ki, bu da caiz değildir,

3- Selem şartlarının üçüncüsüyse, üzerine selem yapılan nesnenin, ta­raflarca bilinen belli bir vâdeye kadar tecilli olmasıdır. Bu vâdenin en azı, önce de belirtildiği gibi onbeş gündür. Ancak bir nesne üzerine selem yapılır da, akdin yapıldığı beldeden başka bir beldede teslimi şart koşulursa; anılan vâde, o beldeye ulaşılınca sona erer. Bunun da bazı şartları vardır:

a) Malın teslim edileceği belde, akid sırasında mesafeden söz edilmese bile akdin yapıldığı beldeden en az iki günlük bir uzaklıkta bulunmalıdır. Eğer iki günlük mesafeden daha yakmdaysa, onbeş günlük vâde zorunlu olur.

b) Akdi yapan taraflar, akdin yapıldığı belde dışına çıkmayı şart koş­muş olmalıdırlar. Aynı zamanda, üzerine selem yapılan nesneyi, satıcı duru­mundaki tarafın, müşteri durumundaki tarafa, o beldeye ulaşır ulaşmaz teslim etmesi için şartının gereği olarak ikisi de acilen belde dışına çıkmalıdırlar. Şayet çıkmayı şart koşmazlar ve bilfiil çıkmazlarsa, yarım aylık vâde mut­lak surette zorunlu olur.

c) Selem sermâyesinin akid meclisinde veya oraya yakm bir yerde peşi­nen ödenmesi gerekir.

d) Akdi yapan tarafların veya vekillerinin seferleri karayoluyla ya da vapurla ıkı günde olmalıdır. Ancak bu vapurun rüzgârdan etkilenmeyecek, dolayısıyla yolculuğu geciktirmeyecek bir vapur olması gerekir.

e) Akdin yapıldığı günde belde dışına çıkmalıdırlar.

Bu saydığımız şartlardan biri yerine getirilmediği takdirde, üzerine akdi yapılan nesnenin teslimi için onbeş günlük vâde zorunlu olur.

4- Selem şartlarının dördüncüsü, üzerine selem yapılan nesnenin veya selem sermâyesinin, akdin yapıldığı yerdeki insanların âdetlerine uygun bir şekilde ölçek, tartı veya sayı ile zabt altına alınmasıdır. Genel bir âdet ola­rak buğday, ölçekle zabt altına alınır. Bazıları onu tartıyla da zabt altına alır­lar. Şu halde Ölçek veya tartıyla buğday üzerine selem akdi yapmak sahih olur.

Etin zabt altına alınması ise, genel olarak tartıyla olur. Şu halde tartıy­la et üzerine selem akdi yapmak sahih olur.

Nar ise, âdet olarak sayı ile zabt altına alınır. Bazıları onu tartıyla da zabt altına alırlar. Şu halde nar üzerine tartı ve sayı ile selem yapmak sahih olur. Narların taneleri farklı irilikte olduğundan dolayı her narın uzunluk ve eni bir ip ve benzeri bir şeyle ölçülmeli; bu Ölçü, gerektiğinde esas alın­mak üzere muhafaza edilmelidir. Bu korunma işi için ölçüler emin bir kim­seye bırakılabileceği gibi, beyanı bir kağıt üzerine geçirilerek taraflarca imza altına da alınabilir. İşi belgelemekteki hikmetler böylece elde edilmiş olur. Şu halde bir kimsenin başka birine: “Genişliği şu çizgi kadar olan narlardan bir kantar nara karşılık sana şu cüneyhi selem olarak verdim”, ya da: “Uzun­luk, genişlik, derinlik bakımından hacmi şu kadar olan yüz nar karşılığında şu cüneyhi sana selem olarak verdim” demesi sahih olur. Yumurta da nar gibidir.

Sebzeler ve yonca gibi otlar üzerine de selem akdi yapmak sahih olur. Bunlar, yük ile zabt altına alınırlar. Örneğin bir kimsenin karşısındakine: “Yüz yük -her yük şu ip doluşunca olmalıdır- yonca karşılığında bir cüney­hi sana selem olarak verdim” demesi sahih olur. Bu ip, emin bir kimsenin yanma bırakılır veya ipin uzunluğu özel bir Ölçü aletiyle Ölçülür ve bir kağı­da yazılır. Pırasa ve cin elması da bu hükme tâbidir. Ölçek veya tartı âleti, bilinen Ölçek ve tartılardan olmalıdır. Eğer, üzerine selem akdi yapılan nes­ne şu çanak doluşunca veya şu taş ağırlığınca demek gibi, meçhul bir şeyle yapılırsa ve bu ölçü bir ayarla tahdit edilmezse, o zaman selem akdi fâsid olur.

5- Sınıf, kalitelilik, kalitesizlik, orta hajlilik gibi özelliklerinden dolayı insanların eşyaya olan rağbetinin değişeceği sıfatların açıklanması, üzerine selem akdi yapılan nesnenin veya sermâyenin değerini değiştirmekte etkili oluyorsa, rengin de açıklanması şarttır. Çünkü bazı insanlar beyaz yünün­den yararlanma amacıyla beyaz koyuna, bazıları da kızıl veya siyah yüne daha fazla ilgi duydukları için kızıl veya siyah renkli koyunlara daha çok rağbet ederler. Tabiî eğer bütün bunlardan dolayı malın değerinde değişik­lik meydana geliyorsa… Ama örfe göre bu sebeple malın değerinde bir deği­şiklik meydana gelmiyorsa, rengin zikredilmesi şart olmaz.

Buğday üzerine selem yapıldığında miktarının ölçekle açıklanması şart­tır. Eğer onun tartıyla ölçülmesi örf haline getirilmişse, miktarının tartıyla açıklanması şarttır. Sınıfı da açıklanmalıdır. Örneğin Pencuma veya Floransa buğdayı gibi. Kalitesi ve diğer hususiyetleri de açıklanmalıdır. Dolgun veya olduğu, eski veya yeni olduğu da belirtilmelidir. Bütün bunlar, eğer fiyatı etkileyen birer neden ise açıklanması gerekir. Buğdayın rengini açıkla­maya gelince bu şart değildir. Çünkü onun sınıfının söylenmesi, bu tür açık­lamaya duyulan ihtiyacı ortadan kaldırır. Aynı şekilde onun çamurdan arınıp arınmadığının da açıklanmasına gerek yoktur. Çünkü bu, çoğunlukla örfe göre yorumlanır. Eğer örfte böyle bir durum yoksa, orta halli buğday üzeri­ne akid yapılmış kabul edilir. Ama taraflar arasında anlaşmazlığı bertaraf etmek amacıyla açıklanması mendub olur. Üzerine selem akdi yapılan buğ­day sınıfı, akdin yapıldığı beldedeki buğday sınıfından ayrı bir sınıfsa, me­selâ Hind buğdayı veya Avusturalya buğdayı veya Rus buğdayı gibi bir buğdaysa, hangi beldeden getirileceğinin açıklanması da gerekir.

Hayvan üzerine selenf yapıldığında onun davar veya sığır, koyun veya keçi olduğu söylenerek türünün belirtilmesi şarttır. îyi veya kötü olduğu, eğer fiyatını etkiliyorsa, rengi; aynı şekilde yaşı, cinsiyeti, tavlı veya zayıf olduğu da açıklanmalıdır. Hurma üzerine selem akdi yapıldığında türü, kaliteli ve­ya kalitesiz olduğu, büyük taneli mi, yoksa küçük taneli mi olduğu, miktarı ve getirileceği yer açıklanmalıdır.

Bal üzerine selem akdi yapıldığında onun arı balı mı, kamış balı mı, pan­car veya şeker balı mı olduğu söylenerek türü; kaliteli veya kalitesiz olduğu; fiyatını etkiliyorsa rengi açıklanmalıdır. Arı balı ise, anların hangi merada otlandıklarının açıklanması da gerekir. Çünkü balın tadı, kendisini üreten arıların otlandıkları meraya göre değişir. Bağ çiçeklerinden öz toplayan arı­ların balları, diğer yerlerdeki çiçeklerden öz toplayan arıların balından daha kaliteli ve daha pahalı olur.

Et üzerine selem akdi yapıldığında onun koyun veya keçi eti olduğu söy­lenerek türünün açıklanması ve hayvandaki mezkûr diğer sıfatların belirtil­mesi şarttır. Ayrıca hayvanın buruk olup olmadığı, kapalı yerde mi beslendiği, yoksa merada mı otlandığı da açıklanmalıdır. Etin, but veya paça gibi, hay­vanın neresinden kesildiğinin açıklanması şart değildir. Ancak etin kullanım maksadı, kesilmiş olduğu vücud kısmına göre değişik olursa, o zaman hay­vanın neresinden kesilmiş olduğunun açıklanması vâcib olur.

Balık üzerine selem akdi yapıldığında onun sınıfı, kaliteli olup olmadı­ğı, buyuk, küçük, ya da orta büyüklükte olduğu açıklanmalıdır. Özetle her türde onu zabt altına alacak ve akdin yapıldığı yerde fiyatını etkileyecek sı-iatiarın açıklanması gerekir.

6- Selem şartlarının altıncısı, üzerine selem akdi yapılan şeyin, kendi-sıyıe selem yapılan kişinin zimmnetinde bir borç olmasıdır. Şu halde hazırda lem olarak sana verdim” demesi gibidir. Burada müşteri pozisyonundaki selem sahibi, o elbiseyi belirlemektedir. Bu belirleme ise, kişinin teslimi ertelenen muayyen bir şeyi satmasını gerekli kılar ki, bu caiz değildir. O kişinin yanın­da bu nesne mevcûd değilse, o zaman mevcûd olmayan bir şeyi satmış olur ki, bu da yasaklanmış bir satış çeşididir. Zimmet, itibarî bir nitelik olup şe­riat o nitelikle hükmeder ve onu şahısta hakîki bir varlığı olmaksızın mevcu­diyetini ve onunla yükümlü olmaya elverişli bir nitelik olmasını takdir eder. Örneğin bir kimsenin kefalet ve borcu üstlenmesi gibi. Zimmet, bir kimse­nin başkasının yerine yükümlülük altına girmesini de içerir. Örneğin bir ki­şinin bir başkasına: “Falan hakkını ben sana karşı üzerime alıyorum” demesi gibi.

7- Üzerine selem yapılan nesne, müşteriye teslim edilme zamanında mevcud olmalıdır. Şu halde teslim zamanında mevcûd olmayacak bir meyve üze­rine selem akdi yapmak caiz olmaz.

Şâfiîler dediler ki: Satış akdinin (bey’in) şartlan, satılan nesneyi görme dışında, selem şartlarının aynısıdır. Önce de belirtildiği gibi satılık nesneyi görmek, satış akdinin sıhhat şartlarındandır. Ama üzerine selem akdi yapı­lan nesnenin görülmesi şart değildir. Çünkü selem, mevcûd olmayan şeyi satma yasağından istisna edilmiş bir ruhsattır. Satış akdininkine ek olarak selemin bazı şartlan daha vardır ki, bunların bir kısmı selem sermayesiyle, bir kısmı da üzerine selem akdi yapılan nesneyle ilgilidir. Bütün bunlar, selem akdi­nin sıhhat şartlarıdır. Bu şartlardan biri ihlâl edilirse, selem akdi sahih ol­maz. Selem sermayesiyle ilgili şartlar şunlardır:

1- Selem sermâyesi, vadeli değil peşin olmalıdır. Vadeli olması sahih olmaz.

2- Selem sermâyesi, az önce de belirtildiği gibi, akid meclisinde karşı tarafa teslim edilmelidir. Teslimi ertelendiği takdirde bu akid, borcun borç­la satışı olur. Bunda selem sermâyesinin bir ayın veya menfaat olması ara­sında fark yoktur. Örneğin bir kimsenin bir başkasına: “Şu kadar koyun karşılığında, şu kadar süreyle evimde barınma menfaatini sana selem olarak verdim” demesi gibi. Bu durumda evin karşı tarafa teslimi zorunludur. Ni­tekim bu daha önce de anlatılmıştı.

Üzerine selem akdi yapılan eşya ile ilgili şartlar sekiz tanedir:

1- Üzerine selem akdi yapılan nesnenin teslimi için akdin yapıldığı yer, elverişli değilse, -selem ister peşin, isterse vadeli olsun- teslim yeri belirtilme­lidir. Ama akdın yapıldığı yer teslime elverişliyse ve eşyanın taşınması mas­raf gerektiriyorsa, peşin selemde değil de, vadeli selemde bunun açıklanması vâcib olur. Ama eşyanın taşınması masraf gerektirmiyorsa, açıklanması ge­rekmez. Selem akdinin peşin veya vadeli olması arasında fark olmaz ve önce de belirtildiği gibi, selemin peşin veya vadeli olması sahih olur.

2- Selem akdi eğer vadeli ise, malın teslim vâdesi zamanında, onun karmuktedir olunmalıdır. Selem akdi eğer vadeli değilse, yani üzerine selem yapılan eşyanın hemen teslimi şart koşuluyorsa, satıcı durumundaki şahıs, akid esnasında onu karşı tarafa teslim etmeye muktedir olmalıdır. Bİr meyve üzerine selem akdi yapılır da, teslimi, onun bulunma­yacağı bir zamana kadar uzatılırsa akid sahih olmaz.

3- Üzerine selem akdi yapılan nesne, teslimi gerektiğinde fazla bir zor­lanmaya katlanmaksızin teslim edilebilir olmalıdır. Akid, malın hemen tes­limi üzerine yapılıyorsa, akid esnasında malın karşı tarafa, fazla bir zorlanmaya katlanmaksızm teslim edilebilir olması gerekir. Tehirli selemler-deyse teslim vâdesi geldiğinde fazla bir zorlanmaya katlanmaksızm, mal karşı tarafa teslim edilebilir olmalıdır. Bu, bey’in (satışın) de şartlarındandır. Onun şartlarına ek bir şart değildir. Bunun üzerine bey’in şartlarına ek başka bir şey terettüp eder ki, o da şudur: Bir kimse büyük mücevherler ve yakutlar gibi ender bulunur şeyler üzerine selem akdi yapacak olursa, selemde ara­nan nitelikler bulunamadığı için bunda selem akdi yapmak sahih olmaz. Çün­kü üzerine selem akdi yapılan nesnenin hacim, şekil ve renk saflığıyla diğer niteliklerinin belirtilmesi gerekir. Ki anılan şeylerde bu niteliklerin bir araya gelmesi de pek nâdirdir. Şart olan şudur ki, ender bulunan veya çokça bulu­nup da teslim vâdesi geldiğinde piyasada bulunmayan şeyler üzerine selem akdi yapmamaktır. Meyvelerde, pazardan kesildikleri sırada teslim edilme­leri üzerine selem akdi yapmak sahih olmaz.

Ender bulunan şeyler veya teslim zamanında piyasada bulunmayacak şeyler üzerine selem yapıldığında, selem sahibi (müşteri) şu iki şıktan birini yapma seçeneğine sahip olur: Ya sabreder; üzerine selem yapılan şey ortaya çıkıncaya dek bekler. Ya da akdi fesheder. Bu hakkını geniş zaman içinde kullanabilir. Fesih hakkını kendisi düşürse bile, esah olan kavle göre bu hakkı yine de düşmez.

4- Üzerine selem akdi yapılan nesne, zabt altına alınabilir olmalıdır. Keşk, fazla miktardaki arpayla karışık buğday ve astarlı ayakkabılar gibi değişik parçalardan oluşmuş olup zabt altına alınamayan şeyler üzerine selem akdi yapmak sahih olmaz. Ama sandalet gibi astarlanmamış ayakkabılarla, as­tarlanmamış mestler üzerine selem yapmak, bunların keçe ve benzeri şeyler­den yapılmış olmaları durumunda sahih olur. Deriden yapılmış olanları üzerine selem akdi yapmak sahih olmaz. Çünkü deri üzerine selem yapmak sahih değildir. Birkaç parçadan oluşmuş şeylere örnek olarak, kesilmiş hayvanla­rın başlarını gösterebiliriz. Kıllarından arındıktan sonra bile bunlar üzerine selem yapmak sahih olmaz. Bir başka örnek de güzel kokulu misk, anber ve yağ gibi esanslardan oluşan macunlardır. Bunlar üzerine de selem akdi yapmak sahih olmaz.

5- Üzerine selem akdi yapılan şeyin muayyen olmaması, aksine borç ol­ması gerekir. Zîrâ selem, zimmetteki bir şeyi satmak üzerine konulmuş bir akid türüdür. Bİr kimse, bir diğerine: “Şu kumaş üzerine sana şu cüneyhi selem olarak verdim” derse, akid sahih olmaz. Aynı şekilde üzerine selem akdi yapılan şeyin, muayyen bir nesnenin cüz’ü olması da sahih olmaz. Ör­neğin bir kimse, bir başkasına: “Özellikle şu harmandaki buğdayın bir Ölçe­ğine karşı şu cüneyhi sana selem olarak verdim” derse, bu selem akdi sahih olmaz.

6- Üzerine selem akdi yapılan şeyin cins ve türü ile normal olarak fiya­tını etkileyen nitelikleri açıklanmalıdır. Bir hayvan üzerine selem akdi ya­pan kimse, onun cinsini, türünü açıklamalı; koyun mu, keçi mi, sığır veya deve mi olduğunu söylemeli, sonra da yaşını, rengini ve cinsiyetini belirtme­lidir. Kuşların seleminde ek olarak büyük veya küçük olduğu da açıklanma­lıdır. Örfen gerekli olmadıkça yaşının açıklanması gerekmez.

Kumaş üzerine selem akdi yapan bir kimse, kumaşın cinsini açıklamalı, pamuktan, ketenden, ipekten, yünden veya başka bir şeyden yapılmış oldu­ğunu bildirmelidir. Genişlik ve uzunluğunun, kalınlık ve inceliğinin, sertlik ve yumuşaklığının da açıklanması gerekir. Ham veya dövülmüş olduğu da belirtilmelidir.

Tereyağı veya kaymak üzerine selem yapan kimse, kilo veya ölçekle bu­nun miktarını açıklamalıdır. Hangi hayvandan; koyundan mı, keçiden mi, inekten mi, deveden mi, yoksa mandadan mı elde etmiş olduğunu; eski mi, yoksa yeni mi olduğunu belirtmelidir. Kaymak da aynı hükme tâbidir. Kay­mak üzerine selem akdi yapan kişi, tereyağında anılan niteliklerin aynısını kaymakta da söylemeli, aynca kuru veya yaş olduğunu da belirtmelidir. Peynir üzerine selem yapan kişi koyun, inek veya manda peyniri olduğunu söyleye­rek türünü; yağlı veya yağsız sütten yaptığını söyleyerek de sınıfını; dağ ve­ya sahilde elde etmiş olduğunu söyleyerek beldesini açıklamalıdır. Kaymak da peynir gibidir ve onda da bu açıklamaların yapılması şartıyla selem akdi yapmak sahih olur.

7- Üzerine selem akdi yapılan nesnenin miktarı belli olmalıdır. Yani öl-çeklenen veya tartılan, sayılan veya uzunluk ölçüleriyle ölçülen bir nesne ol­malıdır. Tahıl üzerine selem yapıldığında miktarının açıklanması gerekir. Küp, çanak veya testi gibi miktarı bilinmeyen ölçeklerle belirtmek sahih olmaz. Bunlar gibi belirsiz ölçeklerle miktar tâyini yapıldığında selem akdi fâsid olur. Ölçeklik nesneler üzerine tartıyla veya tartıhk nesneler Üzerine ölçekle selem yapıldığında akid sahih olur.

Ribâda ise bunun tersi hükümler anlatılmıştı. Burada buğday üzerine ölçekle ve eğer tartıyla da zabt altına alınabiliyorsa, tartıyla selem yapmak sahih olur. Ceviz, badem, fıstık ve kahve bitkisi de tahıllar gibidir. Bunlar üzerine de dlçek veya tartı ile selem akdi yapmak sahih olur. Karpuz ve sala­talık gibi hurmadan büyük olan farklı irilikteki sayılır nesnelere gelince, bunlar üzerine tartı ile selem yapmak sahih olur. Ölçek ile sahih olmaz.

Ebegümeci, bamya ve semizotu gibi yeşillikler de böyledir. Bunlar üzerine de aynı şekilde tartıyla selem akdi yapmak sahih olur. Tahta, ağaç ve saman üzerine de tartıyla selem yapmak sahihtir.

Altın ve gümüşten olan iki nakid üzerine sâdece tartı ile selem yapmak sahih olur. Bunda sayı ile tartı biraraya gelirse, selem akdi fâsid olur.Karpuz gibi farklı irilikte olan nesnelerde de, selem akdinde tartı ve sayı bir araya getirilirse, akid yine fâsid olur. Meselâ bir kimsenin bir başkasına: “Her biri üç kilo ağırlığında olan yüz karpuz karşılığında şu cüneyhi selem olarak sana verdim” demesi sahih değildir. Çünkü ağırlığıyla birlikte karpuzun hac­minin de söylenmesi gerekir ki, bu da olmayacak bir şeydir. Tuğla ve kire­mitlerde hem tartı ve hem sayı ile selem akdi yapmak sahih olur. Örneğin bir kimse, bir başkasına: “Ağırlığı ikişer kilo olan bin tuğlaya karşılık sana yirmibîn Türk lirasını selem olarak verdim” demesi gibi… Bu akid sahih olur. Çünkü bu vasıfların elde edilmesi mümkündür. Bunun sebebi, bu ağırlıkta bir kalıp koyulabilmesinin mümkün olmasıdır. Tahtalar da tuğla hükmün-dedirler.

8- Selem akdinde taraflardan ikisine veya birine muhayyerlik şartı koşulmamalıdır. Çünkü selem akdi, sermâyenin tecilli olmasına tahammül et­mez. Hal böyleyken sermâyenin teslim alınmasını gerekli kılmayacak bir sonucu doğuran muhayyerlik şartı koşulursa, selem akdi nasıl sahih olur? Ama selem akdine meclis muhayyerliği hakkı girer. Zîrâ Peygamber (s.a.v.) Efendimizin şu sözü umûmîdir:

“Satış akdini yapan iki taraf (satış meclisinden) ayrılmadıkları sürece muhayyerdirler.[4]

Bu şart, akidle ilgilidir. Üzerine selem yapılan nesneyle ilgili değildir.

Rehin

Rehim’in Tanımı

Rehin in lügat mânâsı, sübût ve devamdır. Örneğin “mâ-ün rahin” denildiğinde, durgun su anlaşılır. “Nimetün rahinetün” de­nildiğinde de, devamlı nimet anlamı kasdedilir. Bazıları derler ki, rehinin lügat mânâsı hapistir. Zîrâ Cenâb-ı Allah buyurmuştur ki:

“Her nefis, kazandığına karşılık bir rehinedir (mahpustur).[5]

Peygamber (s.a.v.) efendimiz de şöyle buyurmuşlardır:

“Mü’minin nefsi, borcuna karşı rehinedir. Borcu ödeninceye ka­dar rehinde kalır.[6]

Burada “rehinedir”den kasıt, mü’minin, borcu ödeninceye ka­dar kabrinde hapsedilmesidir. İkinci mânâ, birinci mânânın gereği­dir. Zîrâ hapis, bir yerde sabit kalıp oradan ayrılmamayı gerektirir.

Rehin’in şer’î ıstılahtaki mânâsına gelince; şöyle denilebilir: Re­hin, şerîat nazarında mâlî değeri olan bir aynı, bir borç için güvence kılmaktır ki, borcun tamamı veya bir kısmı o ayından alınabilsin. nin mânâsı, kendisine güvenilip bağlanılan şeydir. Ve­sika, “zarü-fe” gibi “vesüka” fiilinden alınmıştır. Vesîk, muhkem (sağlamlık) manasınadır. İşte rehine konulan bu ayın sebebiyle borç, saglamlaşmış olur. “Şerîat nazarında mâlî değeri olan” kaydını koy akla, necis ve necasetle pislenmiş olup, üzerindeki pisliğin gide mumkün olmayan ayinlar kapsam dışına çıkarılmış oldu. anların borç için vesîka kılınmaları uygun olmaz. Temiz olup da satış tanımında geçen ölçülere göre bir değer taşımayan şeyler de bunun gibi olup borç için vesîka olamazlar.

Rehinin Hükmü Ve Delil

Rehİn’in hükmü, bey’ gibi câizliktir. Zîrâ satışı caiz olan her şe­yin rehin edilmesi de caiz olur. Ancak ileride öğreneceğimiz bazı şey­ler bundan müstesnadır. Rehinin delîiine gelince, bu Kitab, Sünnet ve İcmâ ile sabittir. Kitab’taki delilimiz şu âyettir:

“Eğer seferde olur da yazacak birini bulamazsanız, borçludan alınmış rehinler yeterlidir.[7]

Bu âyet-i kerimede Cenab-ı Allah, başkalarıyla akidleşen, ama akdi belgeleyecek bir yazıcı bulamayan kimselerin, kendisine borç veren kimseye rehin olarak bir şey vermesini emretmiştir ki, alacak­lı, malından emin ve müsterih olsun. Borçlu da rehin bıraktığı malı­nın zayi olmasından korkarak zimmetindeki malı muhafaza etsin; serbestçe, korkusuz ve hesapsız bir şekilde o malı israf etmesin.

Sünnetteki delîle gelince, Buhârî ve Müslim’in Sahihlerinde ri­vayet edildiğine göre:

“Peygamber (s.a.v.) Efendimiz zırhını ailesi için otuz ölçek arpa karşılığında EbuŞahm adındaki biryahûdinin yanına rehin olarak bı­rakmıştır.[8]

Bu rivayet, Peygamber (s.a.v.) Efendimizin, içi boş ama dışı süslü dünya hayatının şatafatından yüz çevirip zühd ve kanaat içinde ya­şadığına İşaret etmektedir. Peygamber Efendimiz ki, O’nun adı anıl­dığında imparatorların tahtları titrerdi. O’na yığın yığın mallar gelirdi. Ama kendi geçimi için gerekli olan basit bir mal için zırhını rehine koyuyordu. Bu da O’nun, kendi şahsı için az da olsa mal biriktirme­diğinin en açık bir kanıtıdır. Kendisine gelen malları insanlar arasın­da paylaştırır; kendisine az ya da çok hiçbir pay ayırmazdı. O gerçekten Allah’ın dosdoğru bir elçisiydi. Zırhını yahûdinin yanına rehin bırakması da, kitap ehli kimselerle muamelede bulunmanın caiz olduğuna işaret etmektedir.

Icmâa gelince din imamları, ileride anlatacağımız şartlar çerçe­vesinde rehinin caiz olduğu hususunda icmâ etmişlerdir.

Rehin’in Rükünleri

Rehinin rükünleri üç tanedir:

1- Akdi yapan. Bu iki tarafı da kapsar. Bunlardan biri rehin ve­rendir ki bu, mal sahibidir. Diğeri ise rehin alandır ki, bu da alacağı­na karşılık rehini alan kimsedir.

2- Ma’kudun aleyh. Bu da iki şeyi kapsar:

a) Rehine konulan ayın.

b) Rehinenin karşılığı olan borç.

3- Rehin sîgası.

Rehin’in Şartları

Rehin akdinin sahih olması için bazı şartlar vardır:

a) Rehin verenle rehin alan, kendilerinde bey (satış) ehliyeti ta­hakkuk eden kimseler olmalıdırlar. Delinin ve mümeyyiz olmayan ço­cuğun yaptığı rehin akdi sahih olmaz.

b) Mezheblerce tafsilatlı olarak açıklanan diğer bazı sıhhat şart­ları da vardır ki, bunlar aşağıda açıklanmıştır.

(7) Hanefîler dediler ki: Rehinin bir tek rüknü vardır ki o da icâb ve kabuldür. Çünkü akdin hakikati odur. Diğerleriyse akdin mâhiyeti dışında-dırlar. Nitekim bu, bey’ bahsinde de anlatılmıştı.

(8) Mâlîkîler dediler ki: Rehinin şartları dört kısma ayrılır:

1- Akdi yapan rehin edici ve rehin alıcıyla ilgili kısım.

2- Rehineyle ilgili kısım.

3- Rehinenin karşılığı olan borçla ilgili kısım.

4- Rehin akdiyle ilgili kısım. Birinci kısım şartlar şunlardır:

Bey’ (satış) yapması sahih olan herkesin yaptığı rehin akdi de sahih ola­rak gerçekleşir. Bey’i lâzım olan kişinin rehin akdi de lâzım (bağlayıcı) olur. Rehinin sahih olması için rehin edenin mümeyyiz olması şarttır. Delinin ve mümeyyiz olmayan çocuğun yaptığı rehin akdi sahih olmaz. Mümeyyiz ço­cuğun, sefihin ve benzerlerinin rehinleri sahih olarak gerçekleşir. Ama veli­leri onaylamadıkça bu akidleri bağlayıcı olmaz. Bunun bey’ veya karz akdinde söylenmesi şarttır. Meselâ: “Bu.eşyayı şu kadar fiyatla, şu vâdeye kadar ve şu eşyanın bana rehin bırakılması karşılığında sana ödünç (karz) olarak verdim” demek gibi. Yalnız burada hastalık durumunda bey’ ile rehin ara­sında fark vardır. Hasta bir kimse sağlıklıyken borç alırsa, hastalandığında bu borca karşılık bir malını rehin bırakması sahih olmaz. Ama bey’ (satış)de hüküm bunun tersinedir. Bir kimse sağlıklıyken bir malı ödünç (karz) ola­rak alır, sonra hastalandığında bu borcuna karşılık bir malını satarsa, akid sahih olur. Ama hastayken ödünç alan kişi, hastayken de bu borcuna karşı bir malını rehin olarak bırakabilir, yahut da bu borcuna karşı, bir malını satabilir.

Rehin akdinin bağlayıcı olması için mükellefiyet şarttır. Az önce de söy­lendiği gibi çocuğun yaptığı rehin akdi bağlayıcı değildir. Yine rehin akdinin bağlayıcı olması için reşid olmak da şarttır. Velîsinin iznini almadan rehin akdi yapan sefih kimsenin bu akdi bağlayıcı olmaz. Bundan da açıkça anla­şılıyor ki, baba olsun, vasî veya kadı olsun, velînin kendi velayeti altındaki kısıtlının -bu kısıtlının yararına olma koşuluyla- malını rehine bırakması ca­iz olur. Meselâ onun giyimi, yiyeceği veya eğitimi için başka şey bulamadığı takdirde onun malını başkasının yanma rehin olarak bırakabilir. Ama bu rehin bırakma işi, velînin yararmaysa, yapılan rehin akdi bâtıl olur. Velî ve benzerlerinin rehin akdi yaparken sebep açıklama mecburiyetleri yoktur.

Satış akdine gelince; velînin, kendi idaresi altındaki kısıtlının malını sat­ması sahih olmaz. Ancak hâkim nezdinde bu satışın kısıtlının yararına oldu­ğu sabit görüldükten sonra satılması sahih olur.

Kısıtlı üzerinde iki vasî varsa, diğeriyle birleşmeden bunlardan birinin tek başına kısıtlının malını rehine bırakması sahih olmaz. Nitekim bu du­rumda onun malını satması da sahih değildir.

İkinci kısım şartlar:

Bunlar, rehineyle ilgili şartlardır: Satılması sahih olan şeyin rehin edil­mesi de sahih olur. Bunun tersinde de aynı hüküm sözkonusudur. Ölü hay­vanın derisi gibi, tabaklandıktan sonra bile necis olan bir şeyin, domuz ve köpeğin rehin edilmesi sahih olmaz. Çünkü bunların satılmaları sahih değil­dir. Şarap da böyledir. O bir müslümamn mülkü olup da onu bir müslüma-mn veya zımmînin yanına rehin bırakması veya bir zımmînin mülkü olup onu bir müslümamn yanına rehin bırakması sahih olmaz. Her halükârda şa­rabın rehin bırakılması fâsidtir.

Şu da var ki, “satışı sahih olmayan şeyin rehin edilmesi sahih olmaz” kuralından, kendilerinde belirsizlik bulunan bazı şeyler istisna edilmişlerdir. Bunlar, belirsiz de olsalar rehin bırakılabilirler. Örneğin henüz oluşmamış ürün ile anasının karnındaki cenin ve olgunlaştığı göze görünmeyen meyve ve bunlar gibi kendilerinde meçhullük bulunan şeyler gibi. Bunların varlık­ları henüz tahakkuk etmiş değildir. Bunlar teşekkül edebilecekleri gibi, teşekkül etmeyebilirler de. Şu halde bunların satışları sahih olmaz. Ama rehine bırakılmaları sahih olur.

Kendilerinde aşırı derecede belirsizlik bulunan ana karnındaki cenin veya henüz oluşmamış ürün gibi nesnelere gelince, bunlar üzerinde ihtilâf edil­miştir. Bazıları, “bunların satışları caiz olmadığı gibi, rehin edilmeleri de caiz

olmaz” demişler, bazıları da birkaç seneliğine de olsa, bunların rehin edil­melerinin caiz olacağını söylemişlerdir. İhtilâf, bey’ veya karz akdinde re-hincinin bunu şart koşmasında sözkonusu olur. Örneğin ona, “devenin karnındaki cenini bana rehin bırakman koşuluyla bu eşyayı falan vâdeye kadar şu fiyata sana sattım”, ya da “meyveleri oluşmadan önce bahçenin meyve­lerini iki yıllığına bana rehin bırakman koşuluyla bu malı şu fiyata, falan vâdeye kadar sana sattım” demesi gibi. Bu iki cümlede “sattım” kelimesi yerine “karz olarak verdim” ifâdesini kullanması da aynı hükme tâbi olur. Ama satış veya karz akdinde rehin bırakmayı şart olarak koşmaz da aksine bir vâdeye kadar malı satar veya karz olarak verir ve anasının karnındaki ceninin kendi yanma rehin bırakılmasını şart koşmazsa, bundan sonra rehin alması ihtilafsız caiz olur.

Belirsizliği aşırı derecede olmayan nesnelere gelince, örneğin olgunlaş­tığı görülmeden önce meyvelerin rehin bırakılmasının caiz olacağı hususun­da ihtilâf yoktur. Bir kimse, olgunlaşması görülmeden önce meyveleri rehin bırakırsa, bunların olgunlaşmalarının görülmesini bekler. Sonra da borca karşı bunları satar. Meyvelerin olgunlaşmasının görülmesinden önce onları rehin eden kişi ölür veya iflâs ederse, rehin alandan başkasının da ondan alacak­ları varsa ve onun yanında rehineden başka bir mal bulunursa, rehin alan, diğer alacaklılarla birlikte bütün alacağında onun terketmiş olduğu rehine­den başka malına ortak olma hakkına sahip olur. Çünkü alacak, zimmetle ilgilidir, rehinenin kendisiyle ilgisi yoktur. Rehine borcu kapatmaya yetme­diği takdirde, diğer alacaklıların da hakkını ödeyecek bir mal bulunursa re-hinci, hakkını almada bu mal üzerinde diğer alacaklılara ortak olabilir. Tâ ki meyvelerin olgunlaşması görülünceye dek. Meyveler olgunlaşınca satılır­lar. Elde edilen mal eğer alacağını karşılıyorsa, bunda özellikle kendisi ön­celik hakkına sahip olur. Önce almış olduğunu geri verir. Meyvelerin satışından elde edilen mal onun alacağından fazlaysa, fazlalığı geri verir. Ala­cağını karşilayamıyorsa, kalan kısmı, onun diğer malıyla kapatır. Satış hâ-liyle rehin hâli arasındaki fark şudur: Mal sahibi hiç bir şeyi rehin bırakmaksızın malım vadeli olarak satabilir veya karz (ödünç) olarak vere­bilir. Varlığı ve yokluğu muhtemel bîr şeyi rehin etmesi sahih olur. Çünkü o her halükârda, hiç mevcûd olmayan şeyden daha hayırlıdır. Borcun ayn olması şarttır.

Borca karşı borcun rehin edilmesi sahih olur. İster alacaklının kendisi­ne, ister başkasına rehin edilsin hüküm aynıdır. Borcun alacaklıya rehin edil­mesinde rehin edilen borcun vâdesinin, rehin sebebi olan borcun vâdesinden daha uzak veya ona eşit olması şart kılınır. Eğer ondan daha önce ise sahih olmaz. Ama onun için olan borç, yani rehindeki borcun vâdesi daha yakın­sa veya gelip çatmışsa, rehin kılınması sahih olmaz, örneğin bir kimse, bir başkasından üç ay vâde ile yüzbin liralık buğday satın alır, müşterinin de buğday satıcısında karz alacağı bulunur veya satıcı ondan bir mal satın almış olur da Ödeme vâdesi üç ay veya daha sonra gelecek olursa, bu durumda buğday satın alan müşterinin, üç ay sonra ödemekle yükümlü olacağı borcu buğday satıcısındaki alacağına karşı rehin kılması sahih olur. Ama buğday satıcısındaki alacağının -ki bu rehin kılınmıştır- vâdesi daha yakınsa veya vâ­desi gelip çatmışsa, rehin kılınması sahih olmaz. Çünkü ödeme vâdesinin gelip çatmasından sonra borçlunun (buğday satıcısının) yanında kalması, onun buğ­day satması karşılığında bir selef olur ki satış akdiyle selef akdinin bir araya gelmesi, ribâya sebebiyet vereceğinden Ötürü bâtıldır.

Borcun, borçludan başkasına rehin bırakılmasına gelince, örneğin Ah­met’in Mehmet’ten yüzbin lira, Mehmet’in de Hâlid’ten yüzbin Ura alacağı olursa, Mehmet’in kendi malı olan alacağını Ahmet’in Hâlid’teki alacağına karşı rehin bırakması sahih olur. Şöyle ki: Ahmet, Hâlid’ten alacağı borcun vesîkasını Mehmet’e teslim eder ki, Mehmet bu alacağım Hâlid’ten teslim alsın. Rehinin sahih olması için rehinenin teslim alınmış olması şart değil­dir. Rehin akdinin gerçekleşmesi ve bağlayıcı olması için de bu şart aranmaz.

Rehinci, rehineyi teslim almasa bile rehin akdi gerçekleşir. Bağlayıcı ve sahih olur. Dahası, rehin akdi icâb ve kabul ile tahakkuk eder. Rehin edenin bundan sonra cayma hakkı yoktur. Rehinci de bundan sonra rehineyi teslim alma isteğinde bulunabilir. Rehinenin şayi hisseli olması şart değildir. Şayi hisseli olmayan şeyin de rehin edilmesi sahih olur. Nitekim bu gibi şeylerin hîbe edilmeleri, satılmaları, vakfedilmeleri, akar da olsalar, ticaret malı ve­ya hayvan da olsalar sahih olur. Bir kimsenin bir başkasında alacağı olursa, bu alacağının karşılığı olarak onun evinin şayi bir hissesini rehin alabilir; bu ev, rehin edenin mülkü olsa bile. Aynı şekilde başkasının kendisine ortak olduğu bir evin içindeki şâyİ hissesini de alacaklısına rehin olarak bırakabi­lir. Ancak tümüne sahip olduğu bir evin şayi hissesini alacaklıya rehin bı­raktığı takdirde alacaklının evin tümüne el koyması gerekir. Rehin eden, rehin alanla birlikte evin üzerine el koyacak olursa, onun eli aynı zamanda şayi hisseye de uzanmış olur ki, bu durumda rehin akdi bâtıl olur. Zîrâ rehinin sıhhat şartlarından bîri de rehin edenin, rehine üzerinde elinin bulunma­masıdır.

Rehin eden kimsenin, kendi hissesini rehin etmede ortağından izin iste­mesi şart değil, ancak mendubtur. Nitekim ortağı da hissesini taksim etme hakkına sahiptir. Bu hakkını ancak, rehin edenin izin vermesiyle kullanabi­lir. Ama ondan izin almaksızın kendi hissesini satabilir.

Emânet malın rehin edilmesi sahihtir. Sözgelimi bir kişi bir başkasın­dan zimmetindeki borca karşı rehin bırakması için bir malı iğreti olarak alırsa, iğreti alan kişi borcunu ödediği takdirde bu iğreti ayın, sahibine geri döner. Aksi takdirde, rehin edildiği borç nedeniyle satılır. Sahibi de iğreti verdiği malın değerini iğreti alan kişiden alır. Bu aynın iğreti edildiği gündeki değeri esas alınır. Bir kimse buğday bedeli karşılığında rehin bırakmak üzere bir malı iğreti olarak alır da onu, satın almış olduğu etin bedeli karşılığında rehin bırakırsa, iğreti malın sahibine anlattığı vasfa müdâhale ederek haddini aştığı için, iğreti malın kıymetini tazminat olarak sahibine vermesi gerekir. İğreti veren kişi de onu rehin alandan alma hakkına sahip olur. İğreti akdi de bâtıl olur. İcar edilen şeyin icar müddeti sona ermeden önce, onun, icar eden kimsenin yanına rehin bırakılması sahih olur. Bir kimse, bir yıllığına bir başkasından bir ev icar eder, sonra da onu bu sürenin dolmasından önce onun yanma rehin bırakırsa, bu sahih olur. Ev üzerine el koysa da, koyma-sa da rehin bırakılması, teslim alma yerine geçer.

Ölçektik, tartılık ve sayılık malların rehin edilmeleri, üzerine mühür vu­rulan bir yere konulmaları koşuluyla sahih olur. Açıldığı takdirde bilinecek şekilde yerlerinin mühürlenmesi şarttır. Şayet üzerlerine mühür vuruîmaz-sa, yapılan rehin akdi sahih olmaz. Çünkü rehin edenin aldığı borcu selef kılmasından korkulur. Rehin ettiği mal ise, şekilden Öteye gitmeyen bir re­hindir. Bunun sadece alacaklıya faydası olur ki, bu da ribâ olur. Ölceklik veya tartılık nesneyi emin bir kimsenin yanına bırakma durumunda mühür­lemek şart değildir.

Üçüncü kısım şartlar:

Bunlar, rehine karşılığı olan borçla ilgili şartlardır. Bunda borcun hâl-i hazırda veya gelecekte ödenmesi lâzım olan bir borç olması şarttır. Cu’lde rehin sahih olur. Bu, bir kimsenin bir iş karşılığında bir başkasına vermeyi taahhüd ettiği ücrettir. Bir kimse, bir diğerine: “Yüzbin Türk lirası karşılı­ğında bana bu evi yap” derse, belirtilen bu meblağ karşılığında ondan bir eşyayı rehin alması sahih olur. Çünkü bu yüzbin Ura, her ne kadar işin ba­şındayken ödenmesi lâzım olan bir borç değilse de, gelecekte ödenmesi gere­kecektir. Borç kelimesini kullanmakla, emânet ve benzeri borç olmayan şeyler kapsam dışına çıkarılmış oldu. Emânet olarak bırakan bir kimseye (mûdi’-ye), emânetine karşılık bir eşyayı rehin vermek sahih olmaz. Zîrâ emânet, emanetçinin yanında bir borç değildir.

Bir şahsın bir başkasına vadeli mal satması, sonra bu malın bedeline karşılık olarak müşteriden bir eşyayı rehin bırakmasını istemesi sahih olur. Nitekim ücretli kimsenin yapmaya başladığı işin ücreti karşılığında işveren­den rehin olarak bir eşya alması da sahih olur. Çünkü bu ücret, gelecekte ödenmesi lâzım bir borç olacaktır. Demirci, marangoz ve inşaatçılar gibi. Aynı şekilde bir iş yaptırmak üzere işçi kiralayan kimsenin ücreti peşin öde­mesi durumunda, işi tamamlaması için işçiden bir şey rehin alması da sahih olur. Borç vermeyi vaad etme karşılığında ona bir şey rehin etmesi sahih olur. Ona: “Senden alacağım borç veya falanın senden alacağı borç karşılığında veya bana satacağın veya falana satacağın şey karşılığında yanında şunu re­hin tut” demesi gibi. Bu durumda yapılan rehin akdi sahih ve bağlayıcı olur. Çünkü borcun rehinden önce sabit olması, rehnin sıhhat şartlarından değil dir. Ama bu rehin akdinin bağlayıcılığı, borç vermenin veya satmanın, çekte vukûbulmasma bağlı olarak devam eder. Aksi takdirde devam etmez. Borç verme veya satma fiili vukûbulmadığı takdirde, rehin eden kişi, rehin ettiği malı geri alma hakkına sahip olur.

Dördüncü kısım şartlar:

Bunlar, rehin akdiyle ilgilidirler. Bu, akdin gereğine aykırı bir şartın ileri sürülmesidir. Meselâ rehin akdi, rehinenin rehin verenden teslim alınmasını Öngörür. Ayrıca borç ödenmediği takdirde rehinenin satılmasını da icâb et­tirir. Rehin eden kişi, rehinenin kendisinden teslim alınmamasını ve rehin sebebi olan borcun ödenmemesi durumunda rehinenin satılmamasım şart ko­şarsa, bu şart rehin akdinin gereğine aykırı olur ki, bu nedenle rehin akdi bâtıl olur.

Hanefîler dediler ki: Relinin şartları üç kısma arılır:

1- Rehin akdinin gerçekleşme şartları: Rehine, mal olmalıdır. Rehine­nin karşılığı -borç- tekeffül edilmiş olmalıdır. Mal olmayan şeye örnek ola­rak şer’an mal olarak değerlendirilmeyen leş, kan ve benzeri şeyleri gösterebiliriz. Bunlardan birinin rehin edilmesi sahih olmaz. Tekeffül edil­meyen rehine karşılıkları ise emânetler ve vedialardır. Bir kimse, bir başka­sının yanına emanet bir mal bırakırsa, bu mala karşı bir aynın rehin edilmesi sahih olmaz. Eğer böyle bir ayın rehin edilirse, rehin akdi bâtıl olur. Çünkü emânetler, emin kişinin yanında semavî bir âfet nedeniyle telef olursa, ema­netçi onu tazmin etmekle yükümlü değildir. Yani mal sahibine bir şey öde­mesi gerekmez. Her halükârda onun emânet adı altında rehin sebebi olması uygun olmaz. Tekeffül edilene benzer ayinlar da tekeffül edilmeyen ayınlar gibidirler. Bunlara başkalarıyla tekeffül edilen ayınlar denilir. Örneğin, tes­lim alınmadan önceki satılık mal gibi. Bir kimsenin, bir eşya sattığı müşteri onu teslim almamışsa, satıcının onu müşteriye teslim edişine dek onun kar­şılığında bir başka malı müşterinin yanına rehin bırakması caiz olmaz. Eğer yaparsa, bu rehin akdi bâtıl olur. Çünkü satılık mal, satıcının elinde telef olursa, satıcı, onun bedeli dışında bir tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Yani şayet teslim almışsa onun bedelini müşteriye geri verir. Almamışsa bu bedel verme yükümlülüğü düşer ve başka bir şey vermesi gerekmez. Bazıları bu durumda rehin akdinin caiz olduğunu söylemişlerdir. Fetva da bunun üze­rine verilmiştir. Zîra rehine, maldır. Satılan şey de kıymeti takdir edilen bir şey olduğundan, bedeli verilerek tazminatı ödenir. Bu durumda borç gibi, bu satılık malın rehin sebebi olması sahih olur. Kendileriyle tazmin edilen aymlara gelince, bunların rehin edilmeleri sahihtir. Bunlar ölçeklik, tartılık, sayılık gibi misli bulunan ayınlar ile misli bulunmayan,’ama kıymeti takdir edilen hayvan ve kumaş gibi aynılardır. Çünkü bunlar, telef oldukları tak­dirde, eğer misilleri varsa misilleriyle; misilleri yoksa kıymetleriyle tazmin edilirler. Böylece tazminat ve diğer şeyler bakımından aynıların üç kısma ay­rıldıkları ortaya çıkmaktadır:

a) Kendileriyle tazmin edilenler. Bunlar misli bulunan ve kıymeti olan aynılardır.

b) Başka şeyle tazmin edilen ayınlar. Bunlar kendi bedelleriyle tazmin edilirler.

c) Hiçbir zaman tazmin edilmeyen ayınlar.

Tazmin edilen aymların rehin sebebi olmaları, ihtilafsız olarak sahih­tir. Tazmin edilen ayna benzer ayınlara gelince, bunların rehin sebebi olup olmayacakları hususunda ihtilâf vardır. Tazmin edilmeyen ayınların rehin sebebi olmalarının sahih olmayacağı ihtilafsız olarak bilinmektedir. Tazmin edilen ayınlardan biri de gasbedilen ayındır. Bir kimse bir başkasına, gasbe-dilmiş bir aynı satar ve onu teslim alıncaya dek onun karşılığında bir malı rehin alırsa, bu rehin akdi sahih olur. Çünkü o, telef olduğu takdirde gasbe-den tarafından tazmin edilir. Mehir veya hul bedeli kılman ayın da bunun gibi olup sahibi tarafından teslim alınıncaya dek onun karşılığında bir şeyin rehin edilmesi sahih olur. Çünkü o, tazmin edilen bir ayındır.

Şuf’a ile alınan ayınlar, tazmin edilmeyen ayınlardandırlar. Bir kimse bir ayın satın alır da onu şuf’a hakkına sahip birisi taleb ederse, bu durum­da aynı satın alan kişinin onu şuf’adara teslim etmesi vâcib olur. Müşterinin kendisine teslim edinceye dek o ayın karşılığında şuf’adara bir şeyi rehin bı­rakması sahih olmaz. Eğer bunu yaparsa rehin akdi geçersiz olur. Zîra re­hin, tazmin edilmeyen bir ayın karşılığında verilmiş olur. Satılık mal ise, müşteri tarafından tazmin edilecek bir ayın değildir. Şuf’adann teslim al­masından önce müşterinin elinde telef olursa, müşteri hiçbir şeyle yükümlü olmaz.

Şahsa kefalet de böyledir. Örneğin Mehmed’in Hâlid’ten alacağı olur. Murat da, meselâ bir yıl sonra Mehmed’in alacağını getirmek üzere Hâlid için kefil olur; şayet getiremezse Hâlid’in borcunu ödemeyi üstlenir. Bu du­rumda Murad’ın, bu kefaleti karşılığında Hâlid’ten rehin olarak bir şey al­ması sahih olmaz. Rehin aldığı takdirde rehin akdi bâtıl olur. Çünkü Murat, karşılığında rehin alıncaya dek Hâlid üzerine vâcib olan bir borç yoktur. Rehin aldığı takdirde, rehin akdi geçersiz olur. Şundan ki: Rehin sebebi -ki ona merhûnünbih denir- ya hakîkî borçtur, ya da hükmî borçtur. Hükmî borç, kendileriyle tazmin olunan ayınlardır. Çünkü bu, borcun kendisi değildir. Borç, ancak bunun misli veya değeridir. Çünkü telef olduğu takdirde mislî ise mislinin verilmesi; kıymetliyse kıymetinin verilmesi vâcib olur. Tazmin edilen ayınların hakîki borç gibi rehin sebebi olmaları sahih olur.

Borcun rehinden önce olması şart değildir. Aksine, kendisinden sonra­ki bir borç karşılığında bir şeyin rehin edilmesi sahih olur. Bir kimse, evini kendisine rehin etmesi koşuluyla bir başkasına karz (ödünç) olarak yüzbin lira vereceği vaadinde bulunur, diğeri de bu koşulla evini ona rehin ederse, rehin akdi sahih olur. Ona vaad ettiği meblağın bir kısmını ödünç verip geri­sini vermezse, kalan kısmı vermeye zorlanamaz. Bu rehine, rehin alanln elinde telef olursa, alacağı eğer rehinenin değerine eşit veya daha az ise, alacağın­dan vazgeçerek rehinenin tazminatını ödemiş olur. Ama alacağı daha faz­laysa, rehinenin kıymeti tutarında tazminat öder. (Alacağının kalan kısmını alma hakkına sahip olur.) Aynı şekilde borcun da ayın olması şarttır. Evvel emirde borcun rehin edilmesi sahih olmaz. Ama bir aynı rehin eder de, re­hin alan kişi onun İzniyle rehineyi satarsa, rehinenin parası da satılan rehi­nenin yerine rehine olur. Çünkü bu para her ne kadar ayın olmasa bile, evvel emirde rehin kılınmış değildir. Tersine bu, rehin kılman kıymetin bedelidir. Şunu da kaydedelim ki, altın ve gümüşün rehin kılınmaları sahihtir. Bun­lardan her biri kendi cinsiyle rehin edilir ve telef olursa, tazminat olarak misli verilir. Kendi cinsinden başka bir şeyle, meselâ altın, buğday veya gümüş karşılığında rehin edilir ve telef olursa, tazminat olarak kıymeti verilir.

Selem sermâyesinin rehin sebebi kılınması sahih olduğu gibi, üzerine selem akdi yapılan nesnenin rehin sebebi kılınması da sahihtir. Bir kimse, bir yıl sonra teslim alacağı bir kile buğday karşılığında onbin lirayı selem olarak vermek üzere bir başkasıyla akidleşir; onbin lirayı Ödemez ama ona karşılık evini rehin ederse, bu sahih olur. Zîra onbin lira, selem yapan şahısta hakîki bir borçtur. Kendisiyle selem yapılan şahıs, buğdayı ona teslim edinceye dek kendisiyle selem yapan kimseye evini rehin ederse, yine sahih olur. Bir şa­hıs, bir başkasından bir ev satın alır, ama bu evin başkasının mülkü oldu­ğundan veya başkasının bu evde hakkı bulunmasından korkarsa ve bu korkusu nedeniyle evi satandan bir rehin alırsa, rehin akdi geçersiz olur. Buna “rehn-i derek” denilir. Zîra korku bir mal olmadığı için, rehin sebebi olması sahih değildir.

2- Rehinin sıhhat şartları: Bunlar üç türdür. Birinci tür şartlar akidle ilgili olup iki tanedir:

1- Rehin akdi, akdin gerektirmediği bir şarta bağlanmamalıdır.

2- Rehin akdi bir zamanla bağımlı olmamalıdır. Örneğin: “Bu şeyi iki veya üç aylığına sana rehin ettim” demek gibi.

İkinci tür şartlar rehineyle ilgili olup şu sayılanlardan ibarettir:

1- Rehine, ayırdedilir olmalıdır. Ayırdedilemeyen şayi hisseli şeyin -bu şey paylaşılması mümkün olsa da, olmasa da, ister ortağın kendisine ister yabancı bir şahsa rehin edilsin- rehin edilmesi sahih olmaz. Bir kimsenin bir başkasından alacağı varsa ve borçlu da şayi hisseyle onun evinin ortağiysa, borcuna karşılık olarak evdeki hissesini ona rehin etmesi sahih olmaz.

2- Rehine, teslim aldıktan sonra rehincinin hükmü altında bulunmalı­dır. Ağaç üzerindeki meyvenin ağaçtan ayrı olarak rehin edilmesi sahih ol­madığı gibi, tarladaki ekinin de tarladan ayrı olarak rehin edilmesi sahih olmaz. Çünkü meyvenin bağlı olduğu ağaç, rehincinin hükmü altına girme­mektedir. Rehin edilen meyve de aynı şekilde onun hükmü altına girmiş olmamaktadır. Tarladaki ekin de böyledir. Zîra ağaçsız olarak meyvenin ve ekili olduğu tarladaki ekinin, tarlasiz olarak hüküm altına alınması müm­kün değildir. Rehincinin hükmü altına girmesinin anlamı, bu gibi şeylerin, onun eli altında toplanmaları demektir.

3- Rehine, üzerinde rehin edene âit herhangi bir hakkı taşımamalıdır. Meselâ üzerinde rehin edenin hakkı olan meyveleri taşıyan bir ağacın rehin edilmesi sahih olmaz. Aynı şekilde içinde rehin edene âit eşyanın bulunduğu bir evin rehin edilmesi ve sonra boşaltılmadan önce rehinci tarafından tes­lim alınması sahih olmaz.

4- Rehine necis olmamalıdır. Bir müslümanın bir başka müslümana şa­rap rehin etmesi veya ondan şarap rehin alması sahih olmaz. Böyle bir mua­meleyi zımmî birisiyle de yapması sahih değildir. Zımmî bir kimsenin yanına rehin bırakılan şarap onun yanında telef olursa, tazminat Ödemekle yüküm­lü olmaz. Ama zımmî birisi şarabı bir müslümanın yanına rehin bırakır da müslüman onu döker veya zayi ederse, zımmîye onun tazminatını ödemesi gerekir. Maamafih şarabın rehin edilmesinin sahih olmayacağını söylemiş­lerdir. Bâtıl rehnin açıklamasında da geçtiği gibi, kural olarak rehinenin mal olması icâb eder. Bu da zımmî kimsenin, şarabı müslümanın yanına rehin bırakmasının şahinliğini gerekli kılar. Zîra şarap, zımmîye göre değerli bir maldır. Müslüman, onu zayi ettiği takdirde tazminatını zımmîye ödemekle yükümlü olur.

5- Rehine, bir mülkiyet altında bulunmayan, mubah (herkesin serbest­çe yararlanabileceği) bir ayın olmamalıdır. Örneğin meradaki mubah otlar ve herkesin serbestçe avlayabileceği av hayvanları gibi. Bunların rehin edil­meleri fasittir. Ayınlann, rehin edenin mülkü olmalarına gelince bu, rehin­de şart değildir. İnsan kendi idaresi altında bulunduktan sonra başkalarının mülkünü rehin edebilir. Meselâ, yaş küçüklüğü veya sefihlik nedeniyle kısıt­lılık altında bulunan kimsenin malını, velîsinin -ki bu, babası veya vasîsi olabilir- rehin etmesi durumunda yapılan rehin akdi, bu velînin yararına ol­sa bile, sahih olur, örneğin babanın kendi zimmetindeki bir borç karşılığın­da, küçük oğlunun malını rehin etmesi gibi. Bu rehin akdi sahih olur. Rehine, rehni çözmeden önce, rehinemin elinde telef olursa, baba, rehin kargılığı olan borcun ve rehinenin kıymetinden hangisi daha az ise onu tazminat olarak öder. Rehinenin kıymeti otuz bin, rehnin karşılığı olan borç miktarı da yir-mibeşbin lira ise, yirmibeşbin lira tazminat ödemekle yükümlü olur. Bunun tersinde de aynı hüküm sözkonusudur. Kısıtlı kimse buluğa erdikten sonra rehine hâlâ rehincinin elinde durmaktaysa, ancak borcu Ödemekle rehineyi geri alabilir. Ama baba, borcu ödemek ve rehineyi oğluna geri vermekle em-rolunur. Oğlu babasının borcunu ödeyip rehni çözerse teberru etmiş olmaz. Bütün Ödediklerini babasından geri alma hakkına sahiptir.

Vasî de baba gibidir. Ancak rehin edenin vasî olması durumunda rehi­ne telef olursa, az olan miktarla değil de rehinenin değeri oranında tazminat öder. Çünkü baba ile diğerleri arasında bariz fark vardır. Baba, oğlunun ma­lından yararlanma hakkına sahiptir. Başkasına âit iğreti bir malı rehin et­mesi de sahih olur. Bir kimse, zimmetindeki borca karşılık olarak rehin vermek amacıyla bir dostundan, yakınından veya bir başkasından bir aynı iğreti alırsa, sahibi razı olduktan sonra, o aynı rehin olarak (alacaklıya) verebilir» İğreti aynın sahibine rehnin cinsîni, miktarını ve süresini açıklaması şart değildir. Bunlardan birini açıkladığı takdirde açıklamasına bağlı kalması vâcib olur. Kayda muhalefet etmesi durumunda iğreti verenin, malı geri alma ve rehnİ feshetme hakkı doğar.

Özetle, satışı sahih olan her şeyin rehin edilmesi de sahih olur. Ancak bazı şeyler bundan müstesnadır. Bunların en Önemlisi şayi hisseli olan, re­hin edenin hakkı ile meşgul bulunan ve başkalarıyla ilintili olan şeylerdir. Örneğin tarladaki ekin gibi. Bunu daha önce açıklamıştık.

Üçüncü tür şart akdi yapan iki tarafla ilgili şarttır ki, bu da akıldır. De­linin ve mümeyyiz olmayan çocuğun yaptığı rehin akdi sahih olmaz. Mua­meleden anlayan sefihin ve mümeyyiz olan çocuğun bu alandaki tasarrufları, velîlerinin izniyle sahih olur. Rehnin sahih olması için bulûğ ve hürriyet şart değildir. Fasit rehnin hükmü şudur: Bu rehine, teslim alınmakla artık taz­min edilir bir mal olur. Ama bâtıl rehin bunun tersinedir. O, tazmin edilir bir mal olmaz.

3- Rehinin bağlayıcılık şartları: Bu, rehinenin teslim alınmasıdır. Ger­çekleşme şartının yanı sıra icâb ve kabul meydana gelirse, rehin akdi sahih olarak gerçekleşir; ama teslim alınmadıkça bağlayıcı olmaz. Rehinenin tes­lim alınmasından önce, rehin eden kişi rehin akdinden cayabilir. Bu, tıpkı hîbe gibidir. Hîbe eden kişi, kendisine hîbe edilen kişinin onu teslim alma­sından önce hibesinden cayma hakkına sahiptir. Ama kendisine hîbe edilen kişinin hibeyi teslim almasından sonra bundan cayamaz. Ancak kendisine hîbe edilen kişinin rızâsı veya kadı’nın kararıyla hîbeden cayabilir. Bazıları bunu tashih ederek demişlerdir ki; teslim alma, gerçekleşme şartıdır. Rehine teslim alınmadığında akid bâtıl olur. Ama birincisi, daha doğru olan görüş­tür. Reşidlik ve mükellefiyet de akdin bağlayıcılık şartlanndandır.

Rehinenin teslim alınmasında, rehin edenin açık veya dolaylı izni şart­tır. Açık izin vermesine örnek olarak rehin edenin rehin alana: “Rehine olan aynın teslim alınması için sana izin verdim (veya razı oldum)” demesini gös­terebiliriz. Açık izin verdikten sonra rehin alanın akid meclisinde veya ora­dan ayrıldıktan sonra rehineyi teslim alması caiz olur. Dolaylı izin vermeye örnek olarak da rehin alanın, rehin edilen aynı rehin edenin huzurunda tes­lim almasını, onun da bunu sükûtla karşılayıp menetmemesini gösterebili­riz. Böylece teslim alma sahih olur. Çünkü onun susması, rehinenin teslim alınmasına izin verdiğine işaret eder. Geçen şartlardan biri ihlal edilmekle birlikte rehine teslim alınırsa, teslim alma fâsid olur ve onunla rehin akdi bağlayıcı olmaz. Sözgelimi rehine, rehin edenin hakkını taşımaktaysa veya ağaç üzerindeki meyve, tarladaki ekin veya şayi hisseli bir mülk gibi tek ba­şına hüküm altına alınması mümkün olmayan şeylerdense ve aynı şekilde tes­lim alan akıllı değilse, teslim alması sahih olmaz. Bu, hem teslim almanın ve aynı zamanda hem de rehin akdinin sıhhat şartlanndandır.

Şâfiîler dediler ki: Rehinin şartlan iki kısma ayrılır: 1-Akdin bağlayıcılık şartı: Bu, rehinenin teslim alınmasıdır. Bir kimse, bir evi rehin eder de rehin alan onu teslim almazsa, akid bağlayıcı olmaz. Rehin edenin bu durumda rehinden cayması sahih olur. Rehin edilen ayın, akidten önce rehin alanın elinde bulunuyorsa -bu icar, iğreti, gasb veya baş­ka bir nedenle de olabilir-, o zaman akidten, teslim alabileceği kadar bir za­man geçtikten sonra rehineyi teslim almış sayılır. Teslim almanın sahih olması için rehin edenin izin vermesi şarttır.

2- Rehin akdinin sıhhat şartlan: Bu şartlar birkaç türe ayrılır:

a) Rehin akdiyle ilgili şartlar: Bu, rehin akdinin, borcun ödenme vâdesi geldiğinde akdin icâb ettirmediği bir şarta bağlanmamasidır. Böyle bir şarta bağlandığı takdirde rehin akdi bâtıl olur. Ama rehin alanın, diğer alacaklı­lara nisbetle rehin edilen ayın üzerinde öncelik hakkına sahip olması gibi, akdin gerektirdiği bir şartın koşulması, rehin akdine zarar vermez.

b) Akdi yapanlarla, yani rehin eden ve rehin alanla ilgili şart: Bu, akdi yapanların ehliyetli olmalarıdır. Yani her ikisi de akıllı ve bâlîğ olmalı, kısıt­lılık altında bulunmamalıdır. Velîsinin izni olsa bile çocuğun, delinin ve se­fihin yaptığı rehin akdi mutlak surette sahih olmaz. Ancak velî şu iki durumda rehin yapma yoluyla kısıtlının malında tasarrufta bulunabilir:

1- Rehni gerektiren bir zaruret olması. Örneğin yiyecek, giyecek veya eğitim öğretim gibi şeylere kısıtlının ihtiyaç duyması. Yalnız bu gibi masraf­ları yapmak için velînin kısıtlının malını rehin etmekten başka bir çâre bula­maması şarttır.

2- Rehinde, kısıtlıya dönecek mâlî bir yararın olması. Örneğin satılmakta olan bir malın satın alınmasında kısıtlı için büyük kazanç varsa ve elde onu satın almaya yetecek bir mal yoksa, o takdirde kısıtlının yararını ön plana alma sebebiyle, bu malı satın almak için kısıtlının malını rehin etmesi sahih olur.

c) Rehineyle ilgili şartlar: Bunlar aşağıda sayılmıştır:

1- Rehin edenin, rehine üzerinde velayeti olmalıdır. Yani rehine, rehin edenin malı veya kendi velayeti, ya da vesayeti altındaki kısıtlının malı veya­hut kendi borcuna karşı rehin etmek amacıyla bir başka şahıstan iğreti aldı­ğı bir mal olmalıdır. Bu amaçla iğreti olmak üç şarta bağlıdır:

a) İğreti alan kişi, kendisinden iğreti almak istediği şahsa borcun cinsi­ni, miktar ve niteliğini açıklamalıdır. Sözgelimi ona rehin karşılığı olan bor­cun yirmibin Türk lirası veya yüz Amerikan doları veya beşyüz Suudi

Arabistan riyali olduğunu söylemelidir.

b) Uzak veya yakın vâdeliyse, ona borcun vâdesini açıklamalıdır.

c) Malı yanına rehin bırakmak istediği rehinciyi de belirtmelidir. İğreti alanın teslim almasından sonra, iğreti veren kişi artık iğreti akdinden caya-maz. Bundan sonra iğreti mal telef olursa, rehin eden de rehin alan da taz­minat ödemekle yükümlü olmaz. Borcun ödenme vâdesi geldiğinde, rehin alan kişi alacağını İğreti malın sahibinden ve rehin edenden taleb eder. İğreti mal satıldığında, değerinden daha az olsa bile sahibi sadece satış bedelini al­ma hakkına sahip olur.

2- Rehine ayın olmalıdır. Evde oturma hakkını ve benzeri ayın olma­yan menfaatleri rehin etmek sahih olmaz. Aynı şekilde evvel emirde borcun da rehin edilmesi sahih olmaz. Bir kimsenin bir başkasından yüzbin Türk lirası alacağı olur da, alacaklı kişi bir başka şahsa aynı zamanda yüzbin Türk lirası borçlu olursa, alacağım borcuna karşı rehin etmesi sahih olmaz. Çün­kü alacağı, ayın değildir. Evet, devam halinde borcun rehin edilmesi sahih olur. Meselâ bir kimse, bir başkasına karşı Ödemekle yükümlü olduğu bor­cu karşılığında bir aynı rehin bırakır da bu rehine, rehincinin yamndayken rehinci tarafından telef edilirse, eğer misli varsa misliyle, yoksa kıymetiyle rehinci tarafından tazmin edilir. Bedeli de, alacağına karşılık kendi yanında rehine olarak kalır. Bu durumda borcun rehin edilmesi sahih olur. Çünkü evvel emirde borç değildir. Aksine evvel emirde o, aynın rehin edilmesidir. Bu nedenle aynın borca dönüştükten sonra rehin edilmesi sahih olur.

3- Borç, uzun vâdeliyse rehin edilen aynın çabuk bozulan cinsten olma­ması gerekir. Öyle ki, borcun ödenme vâdesi gelmeden önce ayın bozulma-mahdır. İster satılmaması şart koşulsun, ister herhangi bir şart ileri sürülmüş olmasın, hüküm aynıdır. Ama bozulmadan önce satılması şart koşulursa veya borcun ödenme vâdesine kadar bozulmayacaksa rehin edilmesi sahih olur. Rehin edilmesi sahih olmayana şöyle bir örnek verebiliriz: Borçlu, ödeme vâdesi bir ay sonra gelecek olan borcu karşılığında alacaklısına kâr rehin eder ve kân satmamasını şart koşarsa, ya da hiç bir şart ileri sürmezse rehin akdi fâsid olur. Meğer ki bu bir ay zarfında kârı muhafaza etmek mümkün ol­sun. Ama kurutulması ve muhafaza edilmesi mümkün olan hurma çağlasını onun yanma rehin olarak verdiğinde, rehin akdi sahih olur. Çağlayı kurut­ma masrafı, rehin edenin üzerinedir.

4- Rehin edilen ayın, temiz olmalıdır. Bey (satış) bahsinde de geçtiği gibi necis aynm rehin edilmesi sahih olmaz.

5- Rehin edilen ayın, küçük hayvan gibi gelecekte de olsa şer’an kendi­sinden yararlanılır bir nesne olmalıdır. Küçük hayvanın rehin edilmesi sahih olur. Çünkü ileriki bir zamanda ondan yararlanılabilecektir. Bey’ bahsinde geçen diğer şartlar da rehinede aranır. Satılması sahih olan her şeyin rehin edilmesi de sahih olur. Ancak menfaat bundan müstesnadır. Menfaatin satılması sahih olur. Ama rehin edilmesi sahih olmaz. Bir yerden geçiş hakkı­nın rehin edilmesi sahih olmaz. Ama önce de belirtildiği gibi bu menfaatin satılması sahih olur.

Dördüncü tür şartlar, rehin sebebi olan şeyle ilgili olup dört tanedirler:

a) Rehin sebebi, borç’olmalıdır. Borçtan başka bir sebeple, meselâ gas-bedilmiş veya iğreti alınmış bir mal sebebiyle rehin etmek sahih olmaz. Bir kimse gasbedilmiş bir arazi sattığında onun sebebiyle evini rehin etmesi sa­hih olmaz. Aynı şekilde bir kimse iğreti bir hayvan aldığında onun sebebiyle bir kumaşı rehin etmesi sahih olmaz. Çünkü bu borç değildir. Zîra rehin fay­dası, borç karşılığında onun alınmasıdır. Aynm kendisi mevcut olduğu sü­rece onun kendisinin geri verilmesi gereklidir.

b) Borç sabit olmalıdır. Borcun sübûtundan önce rehin sahih olmaz. Me­selâ bir kimse, kendisine ^yüzbin Türk lirası ödünç olarak verecek olan bir şahsa, bu ödünç karşılığında evini rehin ederse veya meselâ yağcı dükkânın­dan satın alacağı eşya için saatini dükkâncıya rehin ederse, rehin akdi sahih olmaz. Çünkü satın alınacak eşyaların bedeli (veya ödünç alınacak karzın bedeli) bu eşyaların (veya ödünç paranın) teslim alınmasından önce sabit ol­muş değildir. Ama bir kimse vadeli olarak bir eşya satın alır ve satın alma akdinin yapıldığı zamanda ödeme vâdesi henüz gelmemiş olan borcu karşılı­ğında bir aynı rehin ederse, bu caiz olur. Meselâ bir kimse, “falan arazimi sana yüzbin Türk lirasına sattım ve bu arazinin bedeli karşılığında evini sen­den rehin aldım” der de müşteri, cevaben: “satın aldım ve rehin ettim” der­se, bu akid caiz olur.

c) Borç, şimdiki halde veya gelecek zamanda ödenmesi lâzım olan bir borç olmalıdır. Satın alınan malın bedeli karşılığında muhayyerlik süresi içinde rehin yapmak sahih olur. Bir kimse muhayyerlik şartıyla evini sattığında, müşteri onu teslim alır ve satıcı evin bedelini teslim almazsa, evin bedeli kar­şılığında müşteriden rehin alması sahih olur. Çünkü evin bedeli her ne ka­dar şimdiki halde müşteri tarafından ödenmesi lâzım olan bir borç değilse de gelecekte lâzım olacaktır.

d) Borç; ayın, miktar, nitelik bakımından bilinir olmalıdır. Borcun bu üç hususiyetinden biri bilinmediği takdirde yapılan rehin akdi sahih olmaz.

Hanbelîler dediler ki: Rehnin şartlan, bağlayıcılık şartları ve sıh­hat şartları olmak üzere iki kısma ayrılır:

1- Bağlayıcılık şartı, rehin alanın rehineyi teslim almasıdır. Rehin alan şahıs rehineyi teslim aldığında rehin akdi, rehin eden açısından bağlayıcı olur. Rehin eden, artık bundan sonra rehinden geri dönemez. Rehinenin teslim alınmasından önce ise rehin akdi bağlayıcı olmaz. Rehin eden kişi, (bu aşa­mada) rehine üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Öyle ki, istediğin­de onu bir başka şahsa rehin bile edebilir. Tabiî böyle yapmakla önceki rehin akdi iptal edilmiş olur. Rehin eden, rehineyi teslim alması için rehin alana izin verir, ama o teslim almazsa, rehin edenin onda tasarrufta bulunması yi­ne sahih olur. Aynı şekilde rehin akdi, rehin alan açısından hiç bir surette bağlayıcı olmaz. O, dilediği zaman rehni feshedebilir. Çünkü borcunu mu­hafaza etme bakımından rehinden yararlanacak kişi, yalnızca odur. Şu hal­de dilerse rehni devam ettirir, dilerse fesheder. Rehineyi teslim almadan akdin bağlayıcı olmayacağına şu âyet-i kerîme işaret etmektedir.

“Teslim alınmış rehinler…[9]

Rehin akdinin bağlayıcı olması için, rehinenin teslim alınması; teslim almanın sahih olması için de rehin verenin rehin alana izin vermesi şarttır. Onun izni olmaksızın rehin alan rehineyi teslim alırsa, rehin akdi bağlayıcı olmaz. Rehinenin teslim almış biçimi, satılan malın (müşteri tarafından) teslim alınması gibidir. Eğer taşınır bir malsa, teslim alınması taşınmasıyla olur. Örneğin hülyeler gibi. Veya ele alınmasıyla teslim alınmış olur. Örneğin al­tın ve gümüş nakitler gibi. Ölçeklik rnallardansa ölçeklenmesiyle, tartilık mal-lardansa tartılmasıyla, metrelik mallardansa metreyle ölçülmesiyle veya sayılık mallardansa sayılmasıyla teslim alınmış olur. Taşınmaz mal ise, sözgelimi arazi, bina ve ağaç gibi bir akarsa, ağaç üzerindeki meyve ise, tarladaki ekin ise bütün bunların rehin edilmeleri sahih olur. Teslim alınmaları da, kendi­leriyle kendilerini rehin alan şahıs arasında engel kalmayacak şekilde tahliye edilmeleridir, Akdin bağlayıcı olması için teslim alma olgusunun devamı şart­tır. Rehin alan kişi rehineyi, rehin verene icar, iğreti veya emânet yoluyla geri verirse, akdin bağlayıcılığı ortadan kalkar. Sanki hiç teslim alınmamış gibi olur. Rehin eden, kendi arzusuyla onu, rehin alana tekrar verirse, önce­ki akid dolayısıyla rehin yeniden bağlayıcı olur. Rehine, rehin alandan ken­di arzusu hilâfına elinden alınırsa, sözgelimi rehin eden kişi onu rehin alandan gasbeder veya çalarsa, akdin bağlayıcılığı devam eder.

2- Rehin akdinin sıhhat şartlan: Bunlar, dört türdür.

a) Rehin akdiyle ilgili şart: Bu rehin akdinin, akdin gerektirmediği bir şarta bağlanmamasıdır. Nitekim bu, bey’ bahsinde de geçmişti.

b) Akdi yapan taraflarla ilgili şartlar: Bunlar da akdi yapanların satış akidlerinin sahih olması için satış (bey’) bahsinde sıralanan şartların gerçek­leşmesidir. Satış akdi sahih olan kimsenin rehin akdi de sahih olur. Sefihin, müflisin, delinin, mümeyyiz olmayan çocuğun, bey’ bahsinde anlatılan taf­silat çerçevesinde rehinleri sahih olmaz.

c) Rehineyle ilgili şartlar: Bunlar iki tanedir:

1- Ayın, rehin edenin bizzat veya menfaatle mülkü olmalıdır. Menfaat­le mülkü olmasına örnek olarak, bir kimsenin zimmetindeki borca karşılık rehin vermek amacıyla başkasından bir aynı icar etmesini gösterebiliriz.

şekilde yapılan rehin akdi sahih olur. Bir kimsenin aynı şekilde rehin ver­mek amacıyla bir başka şahıstan bir aynı iğreti alması da böyledir. Borçlu­nun, kiraya veren veya iğreti veren kimseye, kendilerinden alacağı aynın rehin kılınış sebebi olan borç miktarını açıklaması şart değildir. Ancak açıklaması daha uygun olur. Kime rehin bırakacağını, rehin süresini ve rehinin cinsini de açıklaması uygundur. Ama bu gibi şeylerden birini şart koşar da şarta muhalefet ederse rehin akdi sahih olmaz.

2- Rehine ayın olmalıdır. Satılması sahih olan her aynın rehin edilmesi de sahih olur. Ama rehine ayın olmazsa, satılması sahih olmadığı gibi, rehin edilmesi de sahih olmaz. Menfaatlerin rehin edilmeleri sahih değildir. Bİr kim­se, zimmetindeki borca karşılık bir evde oturma menfaatini alacaklısına re­hin ederse, bu rehin akdi sahih olmaz. Aynı şekilde necİs ayınların ve bey’in şartları bahsinde geçen diğer şeylerin de rehin edilmeleri sahih olmaz.

d) Rehin sebebi olan şeyle ilgili şartlar: Hâl-i hazırda ödenmesi vâcib olan veya gelecekte ödenmesi vâcib olacak bütün borçlar, rehin sebebi olur­lar. Gelecekte ödenmesi vâcib olacak borca örnek olarak, muhayyerlik şar­tıyla satın alınan eşyanın muhayyerlik süresi içindeki bedelini gösterebiliriz. Bir kimse bir başkasına kendisi veya müşterinin muhayyer olması koşuluyla bir aynı satarsa, bu aynın bedeline karşılık müşteriden bir eşya rehin alması sahih olur. Çünkü bu aynın bedeli her ne kadar hâl-i hazırda ödenmesi vâ­cib olan bir borç değilse de, muhayyerlik süresi geçtikten sonra ödenmesi vâcib olan bir borç olacaktır. Tazmin edilir ayınlar da bunun gibidir. Bu ayın karşılığında rehin almak sahihtir. Meselâ gasbedümiş mala karşı rehin al­mak sahih olur. Bir kimse, gasbedümiş bir araziyi bir şahsa satarsa, o arazi­yi teslim alıncaya dek evini müşteriye rehin etmesi sahih olur. Âriye de böyledir. Bir kimse, başkasından bir şeyi iğreti (âriye) alırsa, âriyesi karşılı­ğında ona bir aynı rehin etmesi sahih olur. Çünkü bu ayınlar sebebiyle rehin vermek; rehin vereni, almış olduğu aynı sahibine geri vermeye zorlar. Geri verilmesi imkânsızlaşınca bedeli rehineden alınır. Böylece zimmetteki borca benzemiş olur. Zimmetteki icara karşılık da rehin vermek sahih olur. Mese­lâ bir kimse, bir bina yapmaları amacıyla inşaat işçilerini icar ederse, yapa­cakları iş için kendilerinden bir şeyler rehin alması sahih olur. Öyle ki, binayı inşâ etmedikleri takdirde rehin alan kişi, bu rehineyi satma hakkına sahip olsun ve bu rehineyi satarak elde ettiği malla başka işçiler icar edebilsin. İş­verenlerin işçilerden aldıkları teminatlar da buna yakın anlamdadır. Bu te­minatlar, işçilerin çalışmalarını ihmal etmemeleri için alınır.

Sebze ve taze meyveler gibi çabuk bozulan eşyanın da rehin edilmesi sa­hihtir. Bunların kurutulmaları mümkünse, meselâ hurma çağlası ve üzüm gibi şeylerse, rehin eden kişi bunları kurutmakla yükümlü olur ve bunlar, borcun ödenme vâdesine dek rehinde kalırlar. Şayet kurutulmaları ve bekle­tilmeleri mümkün değilse, sözgelimi karpuz ve kar gibi şeylerse, rehin alan kişi, bunları satmayı şart koşmuş ise satar ve bunların bedellerini rehin olarak yanında tutar. Satmayı şart koşmamış, ama rehin eden kişi satılmasına razı olmuş ise ne âlâ… Razı olmamış ise, hâkim satılmasını emreder. Rehin eden kişi, akidte bunların satılmamasını şart koşarsa, şart geçersizdir.

Şayi hisseli şeyin ortağa veya yabancı bir şahsa rehin edilmesi.sahih olur. Bir kimse, bir başkasıyla ortak bir eve sahipse ve ortağının da kendisinden alacağı bulunuyorsa, evdeki hissesini borcuna karşılık ortağına rehin edebi­lir. Nitekim şayi hissesini yabancı birine rehin etmesi sahih olduğu gibi, his­sesinin bir kısmını rehin etmesi de sahih olur. Sonra rehine, akar gibi taşınmaz şeylerdense, teslim alınması, rehin edenin onunla rehine arasında engel kal­mayacak şekilde -ortak hazırda bulunmasa bile- tahliye etmesidir. Eğer taşı­nır şeylerdense, rehin alanla ortağı, bu taşınır şeyin ikisinden birisinin elinde kalması hususunda anlaşırlarsa ne âlâ… Aksi takdirde hâkim, o şeyi yed-i emîne teslim eder. Eğer yarar varsa, hâkim o şeyi onlara icara verebilir. Eğer ölçeklik, tartılık, metrelik veya sayılık nesnelerden değilse, satılan şeyin müşteri tarafından teslim alınmadan rehin edilmesi sahih olur. Bir kimse bir ev satın alıp evi teslim almazsa, onu satıcıdan başkasına rehin edebileceği gibi, bede­li karşılığında bile olsa satıcıya da rehin edebilir. Çünkü bedel, müşterinin zimmetinde bir borçtur. Satın alınan şey onun mülküdür. Dolayısıyla bu mül­künü rehin etmesi,sahih olur.

Rehineden Yararlanma

İster tarımsal bir arazi, ister gelir sağlaması mümkün olan bir ev ve isterse bir hayvan olsun, rehinenin meyvesi veya ürünü rehin edenin mi, yoksa rehin alanın mıdır? Buna İlişkin olarak mezhebie-rin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.

(9) Mâlikîler dediler ki: Rehinenin meyvesi ve ürünü, rehin edenin hak­larındandır. Bunlar, rehin alan tarafından şart koşulmadıkları takdirde re­hin verene aittir. Ancak üç şartla rehin alana âit olurlar:

1- Borç, karz sebebiyle değil de satış sebebiyle meydana gelmiş olmalı­dır. Meselâ bir kimse, bir başkasına bir akar veya ticâret eşyası veya bir baş­ka şeyi vadeli olarak satar, sonra bu malların bedellerini garantilemek amacıyla müşteriden bir ayın rehine alırsa, bu rehinenin meyve ve ürünü, rehin alana âit olur.

2- Rehin alan kişi, rehinenin menfaatinin kendisine âit olmasını şart koş­muş olmalıdır. Rehin veren kişi, bu menfaati gönüllü olarak ona verirse, men­faati alması sahih olmaz.

3- Şart koştuğu menfaatin süresi belli olmalıdır. Eğer belirsiz ise sahih olmaz.

Bu üç şart gerçekleşince, rehin alan kişinin, rehinenin menfaatini alma­sı sahih olur. Ama rehin sebebi olan borç, karz nedeniyle vukûbulmuşsa, rehin alan kişinin hiçbir durumda rehinenin menfaatini alması sahih olmaz. Rehin akdini yaparken rehinenin menfaatinin kendisine âit olmasını şart koşsa da koşmasa da; rehin veren kişi bu menfaatleri ona mubah kılsa da kılmasa da* menfaat süresini belirlese de belirlemese de, hiç bir halde rehinenin men­faatini alması sahih olmaz. Çünkü bu, ödünç verene menfaat sağlayan bir karz olur. Bu da haram olan ribâya girer. Rehinenin menfaatinin rehin ve­rene âit olması, onun rehinede tasarruf etmesini veya rehinenin onun eli al­tında bulunmasını asla gerektirmez. Rehine, rehin alanın eli altında bulunmalıdır. Ama o, rehinenin menfaatinin yukarıda açıkladığımız şekilde kendisine âit olmasını şart koşmamışsa, elde edilen menfaati rehin ediciye teslim eder. Bir kimse bir evi rehine koyarsa, rehin alan kişi o evi icara verir ve icar bedelini, rehin ediciye teslim eder. Rehin alan kişi, evin icara veril­mesi hususunda rehin verene izin verirse, rehin akdi, ev bilfiil icara verilme-se bile bâtıl olur. Rehin alanın, rehin edenin evde oturmasına izin vermesi de aynı hükme tâbidir. Ama rehine, sergi ve yatak gibi taşınması mümkün olan eşyadansa, onun rehin veren tarafından icar verilmesi için salt izin ver­mekle rehin akdi bâtıl olmaz. Aksine bâtıl olması için o eşyaların rehin ve­ren tarafından bilfiil icara verilmesi şarttır. Aynı şekilde rehin eden kişi, rehin alanın rehineyi satmasına izin verirse ve ona teslim ederse, bu durumda re­hin akdi bâtıl olur ve rehin alanın alacağı da rehin güvencesinden yoksun kalır.

Şâfiîler dediler ki: Rehin veren kişi, rehinenin menfaati üzerinde hak sahibidir. Ancak rehine, rehin alan kişinin eli altında bulunacaktır. Fakat rehineden yararlanma esnasında elinden alınır. Bu sırada rehine eğer rehin altındayken rehinenin verim sağlaması mümkün değilse rehin ediciye teslim edilir. Sonra rehin alan kişi, rehinenin tekrar kendisine geri verileceğine gü­venmezse, rehin ediciye rehineyi teslim ederken başkalarını şahit tutar. Re­hin veren kişi evde oturma ve bineğe binme gibi, rehine aynı noksanlaştırmayacak her türlü biçimde rehin alanın izni olmaksızın rehine­den yararlanabilir. Sahih hadîs buna şöyle işaret etmektedir:

“Sırt (binek hayvanı) rehine olduğunda masrafı karşılığında binilir.[10]

Rehin veren kişinin, rehine olan arazide bina yapmaya veya ağaç hakkı yoktur. Böyle yaptığı takdirde borcun ödenme vâdesi gelmeden binayı yıkmaya veya ağacı sökmeye zorlanamaz. Ama borcun ödenme vâ­desi geldikten sonra bina veya ağaçlar arâzirjin satış bedeline zarar veriyor ve bu nedenle arazinin satış bedeli borcu kapatmıyorsa, araziyi rehin eden kiŞi, arazide yaptığı binayı veya diktiği ağacı ortadan kaldırmakla yükümlü olur. Ama arazinin satış bedeline zarar vermiyorsa, bunları ortadan kaldır­makla yükümlü olmaz. Ağaç ve binalar rehin kapsamına girmezler. Çünkü bunlar, rehin akdinden sonra inşâ edilmiş veya dikilmişlerdir.

Rehinenin değerini eksiltecek tasarruflara gelince: Rehin alan kişi izin vermedikçe, rehin verenin bu gibi tasarruflarda bulunması sahih olmaz. Re­hin veren kişinin rehineyi teslim aldıktan sonra rehin süresini aşacak bir za­mana kadar kiraya vermesi sahih olmaz. Ama icar süresi, borcun ödenme vâdesinde veya daha önce sona erecekse kiraya verme tasarrufu sahih olur. Çünkü bunun, rehin alan kimseye bir zararı dokunmaz. Ama rehin alan kişi izin verirse, rehin verenin bu gibi tasarruflarda bulunması sahih olur. Rehin alan kişi, rehin verenin tasarrufta bulunmasından önce verdiği izni geri ala­bilir. Geri aldığı halde rehin veren kişi bundan haberdar olmaz ve rehine üze­rinde tasarrufta bulunursa, tasarrufu geçersiz olur. Rehin alan kişi, rehin akdinde şart olarak rehinenin menfaatinin kendisine âit olmasını ileri sürer­se, kuvvetli görüşe göre rehin akdi fâsid olur. Başka bir görüşe göre de bu şart fâsid, ama rehin akdi sahih olur. Her halükârda rehin alan kişinin, re­hin akdinde şart koşması halinde, rehine olan ayından yararlanması helâl olmaz. Ama rehin veren kişi, rehin vermek istediği aynın menfaatini rehin alana mubah kılar ve bu mubah kılma da rehin akdinden önce olursa, rehin alanın rehin akdinden sonra ondan yararlanması helâl olur. Meselâ bir kim­se, karz akdinden önce, karz akdinden söz etmeksizin bir başkasına mal ve­rir, sonra onunla karz akdi yaparsa bu sahih olur.

Rehineyle ilgili fazlalıklar, bitişik ve ayrık olmak üzere iki kısma ayrı­lırlar. Ayrık fazlalıklar; meselâ yumurta, hurma, rehine olan hayvandan doğan yavru gibi şeyler, rehineye dâhil olmazlar. Ama bir kimse, başka birine hâ­mile bir hayvan satar ve borcun kapatılması amacıyla, -bu hayvan satılırken doğurmamışsa- karnındaki yavruyla birlikte satılır ve yavru, hayvana tâbi olur. Çünkü bu, bitişik bir fazlalıktır. Aynı şekilde sahih kavle göre, doğur-sa bile yavrusuyla birlikte satılır. Ama rehin edildikten sonra gebe kalırsa, karnındaki bu cenin, kuvvetli kavle göre rehineye dâhil olmaz. Tereyağı, re­hine hayvanın ve rehine ağacın büyümesi gibi bitişik fazlalıklar da aynı şe­kilde rehineye bağlı olarak rehin akdine dâhil olurlar. Ama satışında ona izin verir ve ona teslim etmez, fakat satışında ona izin verdiğini iddia ederse çünkü satılması kalmasından daha hayırlıdır- bunun için yemin eder ve be­deli, vâdesi gelecek olan borca karşılık rehine olarak kalır. Tabiî eğer rehin eden kişi, önceki gibi bir rehine getirmezse… Rehin alan kişinin, rehineyi aldığı kimseye iğreti verdiğinde veya bir başkasına rehin verenin izniyle iğre­ti verdiğinde, borcun ödenme vâdesi geçmezden önce ona geri vermeyi şart koşmamişsa rehin akdi bâtıl olur. Eğer şart koşmuşsa rehinenin iğreti veril­mesi, rehin akdini bâjtıl kılmaz. Örf de şart gibidir. Eğer örf, rehin süresi geçmeden önce iğreti alan kişinin iğreti malı geri vereceği doğrultusundaysa, rehinenin iğreti verilmesiyle akid bâtıl olmaz. Rehin alanın arzusuyla rehi­nenin, rehin edene iade edilmesiyle akid bâtıl olur. Rehin veren kimse, onda satma ve benzeri bir yolla tasarrufta bulunursa, tasarrufu sahih olur. Ama tasarrufta bulunmazsa, rehin alan kişi bunun rehin akdini bozmak olduğu­nu bilmediğine dâir yemin ettikten sonra ikinci kez alabilir. Şu da var ki, rehineye ilişkin fazlalıklar, süt, tereyağı, kaymak, bal, yumurta, ev kirası ve benzerleri gibi ayrık fazlalıklar iseler rehin edene aittirler. Şart koşulma-dıkça rehineye dâhil olmazlar. Önceki sayfalarda, rehin alan kimsenin ken­disinden yararlanmasının sahih olduğu ve sahih olmadığı şeyler anlatılmıştı.

Rehineye bitişik fazlalıklara gelince, örneğin hayvanın karnındaki ce­nin, -hayvanın bu cenine, rehin akdi esnasında da hâmile olsa, rehin akdi­nin yapılışından sonra da hâmile olsa hüküm aynıdır- hurma fidanı -bu hurma ağacına bitişik fidandır- gibi şeyler, asıllarına tâbi olarak rehineye dâhil olurlar. Koyunun sırtındaki yün eğer tam ise rehineye dâhil olur. Çünkü onu tamam­landıktan sonra koyunun sırtı üzerinde kırkmaksızın terketmek, onun ko­yunla birlikte rehin edildiğine delâlet eder. Ama bu yün noksan olup kırkılması mümkün olmayacak şekildeyse, ayrık fazlalıklar hükmünde olur ve rehine­ye tâbi olmaz. Rehin eden kişi, tamamlanmasından sonra onu kırkma hak­kına sahip olur.

Hanefîler dediler ki: Rehin eden kişinin, her ne şekilde olursa ol­sun, rehin alanın izni olmaksızın rehineden yararlanması caiz olmaz. Onun hayvanı kullanması, evde oturması ve evi icara vermesi, elbiseyi giymesi ve bu saydıklarımızdan herhangi birini rehine olduğu sürece, rehin alanın izni olmaksızın iğreti vermesi sahih olmaz. Rehinenin kullanımının, değerini ek­siltecek biçimde olmasıyla olmaması arasında bir fark yoktur. Ama rehin eden tarafından kullanılması sahih olur. Şu da var ki, rehinenin menfaat ve meyveleri, rehin edenin hukukundandır. Yavru, ürün, süt, yumurta, yün ve yapağı gibi rehineden elde edilen şeyler, rehin edenin haklarındandır. Bor­cun çözülmesine dek kalırsa, borçtan bir pay olarak hesaplanır. Ama bun­dan sonra telef olursa borca mahsup edilmez. Aksine, sanki hiç olmamış gibi kabul edilir. Ama rehine hayvanın kira ücreti gibi bir menfaatin bedeli ol­duğunda, bu rehin edenin hakkı olmaz. Rehin alana gelince; onun, rehin ve­renin izniyle rehineden yararlanmasının câizliği hususunda ihtilâf edilmiştir. Bazıları, borç sebebi satış veya karz da olsa, rehin edenin izniyle de olsa, rehin alanın, rehineden yararlanmasının helâl olmayacağını söylemişlerdir. Çünkü o, borcunu tam olarak isteyecektir. Böyle olunca da rehineden elde etmiş olduğu menfaat, karşılıksız bir fazlalık olarak kalır ki, bu da ribânın tâ kendisidir. Ama çoğunluk, rehin akdinde şart koşulmaması şartıyla rehin edenin izin vermesi durumunda, rehin alanın rehineden yararlanmasının ca­iz olduğunu söylemişlerdir. Çünkü bunu rehin akdinde şart koşacak olursa, bu menfaat getiren bir karz olur ki, o da ribâdır. Örneğin bir kişi, bir şahıs­tan ödünç bir mal alır, sonra ona bir hediye verirse; eğer bu hediye şart ko-şulmuşsa mekruh olur. Ama şartsız olarak vermişse, bu onun için bir mükâfat olur. Ona izin verdiği takdirde, rehin eden kişi artık verdiği bu izinden geri dönemez. Rehin alan kişi, rehin edenin izniyle rehineyi kullanır ve kullanım esnasında rehine telef olursa, bu, emânetin telefi gibi olur. Dolayısıyla rehin alan kişi bir tazminat ödemez ve alacağı da olduğu gibi kalır. Ama kullan­dıktan sonra veya kullanmazdan önce telef olursa, borç karşılığında telef ol­muş olur. Rehin eden kişi, rehin alanın izni olmaksızın aldığı rehinede satma tasarrufunda bulunursa satışı geçerli olmaz. Ancak borcunu ödediği takdir­de geçerli olur. Rehin alan kişi, rehinenin rehin eden tarafından satılmasına izin vermezse, bey’ (satış) akdini feshetme yetkisine sahip olmaz. Aksine bu bey’ akdi askıda kalır. Müşteri, rehinin çözülmesine dek sabretmek veya bey’ akdini feshetmesi için durumu kadıya iletmek arasında muhayyer olur. Malı satın almadan önce rehine olduğunu bilse de bilmese de sahih kavle göre mu­hayyerlik hakkına sahip olur.

Aynı şekilde rehin edenin izni olmaksızın, rehin alanın rehineyi satması durumunda da bu hüküm sözkonusu olur. Rehin eden kişi bu satış akdini onaylarsa, akid geçerli olur. Aksi takdirde geçerli olmaz ve akdi iptal edip rehne çevirme yetkisine sahip olur. Sahih olan görüş budur. Bazıları derler ki, rehin edenin izni olmadan da rehin alanın yaptığı satış akdi geçerli olur. Rehin eden kişi, rehineyi satması hususunda rehin alana izin verirse, rehine­nin bedeli rehine yerine geçer. Bedelini müşteriden teslim almış olsun olma­sın hüküm aynıdır. Çünkü bedeli, rehine olan aynın yerine geçer. Rehine olan aynın bedelinin her ne kadar evvel emirde rehin edilmesi sahih değilse de -çünkü bu borçtur, borcun da rehin edilmesi önce anlatmış olduğumuz gibi sahih olmaz- bu durumda rehin edilmesi sahih olur. Çünkü evvel emirde re­hin edilmiş değildir. Rehin alan kişi, rehineyi rehin edene iğreti vermekle ge­ri çevirirse, rehin akdi bu nedenle bâtıl olmaz. Ancak rehin alanın tazmin sorumluluğu kalkar. Çünkü rehine, rehin alanın eli altında bulunduğu süre­ce, rehin alan tarafından tekeffül edilmiştir. Rehineyi rehin edene geri ver­diğinde onun yanında telef olursa, rehin alan kişi bundan sorumlu olmaz. Rehinenin telef olması nedeniyle kendi alacağından bir şeyler düşürülmez.

Rehin eden kişi rehineyi, rehin alana ikinci kez iade ederse, onun so­rumluluğu da tekrar doğar. Rehin alan kişi onu kendi eline alma hakkına sahiptir. Rehinenin, rehin alana geri dönmesinden önce rehin eden ölürse; rehin alan kişi, diğer alacaklılara nisbetle öncelik hakkına sahip olur. Çün­kü henüz rehin akdi devam etmektedir. Rehinenin rehin edene geri verilme­sine iğreti denmesi, bir müsamahadır. Zîra iğreti verme, menfaatleri bedelsiz olarak karşı tarafa mülketmek demektir. Oysa rehin alan kişi, ona mâlik de­ğildir. Başkası nasıl mâlik olur?

İareye (ödünç vermeye) terettüb eden tazminat sorumluluğunun olma­ması ve iğretiyi geri almanın caiz olması gibi iğreti akdine terettüb eden şe­yin, rehinenin rehin edene geri verilmesi durumuna terettüb etmesi nedeniyle rehin akdi iğretiye benzemiştir. Bu nedenle rehin akdine iğreti (iare) de deni­lir. Bu hükümler bakımından vedîa da âriye gibidir. Ancak rehin eden kişi, rehin alana rehineyi bir kişinin yanına emânet olarak bırakması için izin ve rehine, emanetçinin yanında telef olursa, telef nedeniyle borç orta­dan kalkmış olur. İzin ile bir yabancının yanma bırakılması durumunda, vedîa ile âriye arasında fark vardır. Bu meyanda söylenecek sözler şöylece özetle­nebilir: Rehinede vâki olan tasarruflar, altı maddede toparlanabilir:

1- Âriye.

2- Vedîa. Bunun hükmü önceki sayfalarda anlatılmıştı.

3- Rehin. Bu, rehni iptal eder. Rehine olan aynı başkasına ikinci kez rehin etmesi hususunda rehin eden kişi rehin alana izin verdiğinde, birinci rehin akdi bâtıl olur. Rehin alanın da rehin edene bu şekilde izin vermesi, yine önceki rehin akdini iptal eder.

4- îcâre. Bunun iki hali vardır:

a) Müstecir, rehin edönîn kendisi olur. Örneğin Mehmet, Hâlid’e bir dö­nüm arazi rehin eder. Sonra onu Hâlid’ten kiralar. Bunun hükmü şudur: Yapılan kira sözleşmesi bâtıl olur. Rehine de iğreti veya emânet mal gibi olur. Telef edilmesi durumunda kiracı, yani rehin eden kişi, rehin alana tazminat ödemez. Rehin alan kişi, dilediğinde onu geri alabilir.

b) Müstecir, rehin alanın kendisi olur ve rehineyi teslim almayı da icar­la yeniler. Ya da müstecir, ikisi dışındaki yabancı bir şahıs olur. Onların izin­leriyle rehineyi icar eder. Bu durumda rehin akdi bâtıl olur. İcar bedeli de rehin edene âit olur. Yabancı birine icarla verilmişse; icar akdini yapan, icar bedelini alır. Rehine, yeni bir akid yapılmadan rehinelik haline geri dönmez.

5- ey’ (satış). Bunun hükmü daha önceleri anlatılmıştır.

6- Hîbe. Bu da bey’ gibidir. Rehin eden kişi, rehineyi hîbe etmesi için rehin alana izin verirse, rehin akdi bâtıl olur. Rehin edenin veya rehin ala­nın, ya da her ikisinin ölümleriyle rehin akdi bâtıl olmaz. Rehine, mirasçıla­rın yanında rehine kalmakta devam eder.

Hanbelîler dediler ki: Rehine, ya sağılır ve binilir bir hayvan olur. Ya da hayvandan başka bir şey olur. Eğer sağılır veya binilir bîr hayvan ise rehin alan kişi, bu hayvana yaptığı masraf karşılığında, rehin edenin iznini almaksızın ona binmek ve sütünü almak hakkına sahiptir. Ancak bu husus­ta adaleti de gözetmesi gerekir. Rehine binilir ve sağılır bir hayvan değilse, rehin alanın, rehin sebebinin karz olmaması durumunda, karşılıksız olarak rehin edenin izni olmadan da rehineden yararlanması caiz olur. Ama rehin sebebinin karz olması durumunda rehin alanın, rehin edenin izniyle de olsa, rehineden yararlanması helâl olmaz. Aynı şekilde rehin edenin, rehin alanın izni olmaksızın rehinede tasarrufta bulunması da sahih olmaz. Meselâ rehi­neyi vakfetmesi veya bir başkasına hîbe etmesi veya ikinci kez birisine rehin olarak vermesi, ya da satması sahih olmaz. Aynı şekilde rehinenin bir ev ol­ması durumunda, evde oturarak veya icara vererek veya iğreti vererek veya bunlara benzer herhangi bir yolla rehineden yararlanması, rehin alanın izniyle olmadığı takdirde sahih olmaz. Yine rehin alan kişi, rehin edenin izni olmaksızın bu saydıklarımızı yapma yetkisine sahip değildir. Rehin edenle rehin alan anlaşamadıkları takdirde, rehinenin menfaatleri askıda bırakılır. Eğer rehine bir ev ise kilitlenir. Arâziyse, rehin çözülünceye dek ondan ya­rarlanılmaz. Rehinede, taraflardan birinin tek başına tasarrufta bulunması sahih olmaz, ister bitişik olsun, ister süt, yumurta, yün gibi ayrı olsun, rehi­neden elde edilen şeyler ve rehineden düşen lif, dal ve hurma çöpleri ile ağaçtan kesilen odunlar, evin enkazı… bütün bunlar, rehin alanın elinde rehinedir­ler veya onun vekilinin veya tarafların anlaştıkları bir şahsın elinde rehin olarak dururlar. Bunlar, rehinenin satılması durumunda asıllarıyla birlikte satılır­lar. Şayet bekletilmeleri mümkün değilse hemen satılıp bedelleri rehin kılı­nır. Rehin eden kişinin rehineyi satma frlısusunda izin vermesi sahih olur. Bunun üç şekli vardır:

1- Bedelin rehin kılınmasını şart koşmakla birlikte borcun ödenme vâ­desi gelmeden önce izin vermesi. Bu durumda satış ve şart sahih olur.

2- Borcun bir kısmının ödenme vâdesi geldikten sonra rehinenin satıl­masına izin vermesi. Bu durumda satış sahih olur. Satılan rehinenin bede­linden, ödenme vâdesi gelen borcun karşılığı alınır. Kalanı da eğer şart koşulmuş ise rehine olarak ‘kalır.

3- Herhangi bir şart koşmaksızın borcun bir kısmının ödenme vâdesi gelmeden önce rehinenin satılmasına izin vermesi. Bu durumda rehin akdi bâtıl olur; satış geçerli olur. Rehin alanın alacağı da güvencesiz kalır.

Karz

Karz’ın Tanımı

Bazan “kırz” şeklinde esreli olarak da okunan “karz” (lügatte kesmek mânâsındadır. Senden başkasına verdiğin ve sonra kendisine ödettiğin mala “karz” denilir. Çünkü bu, senin malından kesilen bir parçadır. Karz talebinde bulunmaya ise “İstikraz” denir. Örneğin “Mukaraza” ve “Kiraz”a gelince; bunlar aynı anlamda olup bir şahsın, ticâret yapması için bir başkasına, kârı aralarında anlaş­tıkları oranda paylaşmak üzere mal vermesidir. Karz’ın fıkıhçıların ıs-tilahındaki mânâsına gelince, mezhebierin buna İlişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.

(10) Mâlîkîler dediler ki: Karzın ıstılahı anlamı, bir şahsın diğer bir şahsa maddi kıymeti olan bir şeyi, zimmete bağlı olarak, bedelini geri aimak üzere ve iyilik olsun diye vermesidir… Yalnız karşı taraftan alınacak bedelin veri­lenden farklı olmaması gerekir. Tanımda geçen “mâlî kıymeti olan şey” de­mekle, mâlî kıymeti olmayan şeyler kapsam dışına çıkarılmış oldu. Sözgelimi, odunlarını tutuşturması için bir kimsenin bir başkasına bir ateş parçası ver­mesi ve âdet gereği buna benzer kendi aralarında alıp vermeyi adet haline getirmiş oldukları şeyler karz olmazlar. Çünkü bunların mâlî kıymetleri yok­tur. “Sırf erdemlilik olsun” sözünün mânâsı, karzın menfaatinin sadece karz alana âit olması demektir kir bu kaydın konulmasıyla da ribâ akdi kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü ribâ, bir menfaat karşılığında karz vermektir. Bu malın menfaati de karz verene âit olur. “Helâl olmayan âriyeyi caiz kıl­mayı gerektirmeyecek” kaydını koymakla da âriye akdi kapsam dışına çıka­rılmış oldu. Çünkü âriye akdi, âriye alanın, âriye ile yararlanmasını caiz kılar. Ona karz adı verilmez.

“Bedelini almak üzere” kaydını koymakla da bedelsiz hîbeler kapsam dışına çıkarılmış oldu.

“Karşı taraftan alınan bedelin karz olarak verilen mala muhalif olma­ması şarttır” sözüyle de selem ve sarf kapsam dışına çıkarılmış oldu. Selem akdi, selem sermâyesinin, üzerine selem yapılan nesneye muhalif olmasını gerekli kılar. Sarf da böyledir. Sarfta, iki bedelden biri diğerine muhaliftir. “Vadeli olmak üzere” sözüyle de mislî mübadele kapsam dışına çıkarılmış oldu. Meselâ bir ölçek buğday alıp aynı anda bunun mislini karşı tarafa ver­me muamelesi gibi. Buna karz değil de mübadele adı verilir. Kendisinde se­lem yapılması sahih olan her şeyde karz yapılması da sahih olur. Bu şeyler

ticâret eşyası da olsalar, hayvan da olsalar, misli bulunur şeyler de olsalar aynı hükme tabidirler.

Hanefîler dediler ki: Karz, misli bulunur bir malı, mislini ödetmek üzere bir başkasına vermektir. Karzda, karz olarak verilen şeyin misilli ol­ması şarttır. Misilli demek, birimleri arasında değerleri farklı olacak kadar farklılık bulunmayan şeydir. Örneğin ölçeklenen, yumurta, şam cevizi gibi birbirine yakın irilikte olan sayılan, tartılan nesneler gibi. Misilli olmayan hayvan, odun, akar ve benzeri kıymetle takdir olunan şeylere gelince, bun­ların karz olarak verilmeleri sahih olmaz. Karpuz, nar gibi selem akdinde de sözü edilen ve kıymetleri farklı olacak kadar birimleri arasında açık fark bulunan sayılık nesneler de bunun gibidirler. Bunlarda karz yapmak sahih olmaz. Bir kimse bu şeyleri karz olarak alırsa, akid fâsid olarak gerçekleşir. Ama bir kimse, teslim almakla bunlara mâlik olur. Sözgelimi bir kimse, karz olarak bir deve alır ve deveyi teslim alınca, ona mâlik olur. Ama hiç bir şe­kilde deveden yararlanması helâl olmaz. Onu sattığı takdirde satış akdi mül­kiyet bakımından sahih olarak gerçekleşir. Ama bu akdi yapmakla günahkâr olur. Zîra fâsid akdin feshedilmesi vâcibtir. Satış ise feshe engeldir. Bu kişi, vacibe aykırı bir fiil işlemiştir; dolayısıyla günahkâr olur.

Şâfiîler dediler ki: Karz, şer’an ödünç verilen şey için kullanılır. Buna örnek olarak şu âyet-i kerîmeyi gösterebiliriz:

Yalnız Allah rızası için gönül hoşluğuyla karz verecek kimdir?[11]

Burada karzm mânâsı, güzel bir şekilde verilen karz-ı hasendir. ikraz mânâsına masdar üzerine de ıtlak olunur. Karza “selef” adı da verilir. O, mislini geri vermek üzere bir şeyi bir başkasına mülk etmektir. Zamanımız­da düğünlerde ve sevinç günlerinde düğün sahibine veya onun izin verdiği iş erbabına verilen âdet haline gelmiş hediyeler de karz olurlar. Çünkü bun­lar, misli geri verilmek üzere bir malı başkasına mülk etmektir. Bazıları, bu nun geri verilmeyen bir hîbe olduğunu söylemişler, diğer bazıları da, bunda âdete bakılacağını ileri sürmüşlerdir.

Hanbelîler dediler ki: Karz, bir malı kendisinden yararlanacak bi­rine vermek ve bedelini geri almaktır. Bu bir nevi seleftir. Çünkü karz alan kişi, karz aldığı nesneden yararlanmaktadır. Bu, karz alanın malı teslim al­ması halinde bağlayıcı bir akid olur. Karz olarak veren kişi, akidten cayma hakkına sahip değildir. Çünkü o, alacağı bedel karşılığında karz verdiği nes­ne üzerindeki mülkiyetini zâle etmiştir. Karz alan kimseye gelince, bu karz akdi onun açısından bağlayıcı değildir ve açıkça görüldüğü gibi o, karz ak­dinden cayabilir.

Karzla İlgili Hükümler

Karzla ilgili bir takım hükümler vardır ki, bunlar mezheblere gö­re geniş olarak aşağıda anlatılmıştır.

(11) Hanefîler dediler ki: Karzla ilgili hükümleri şöylece sıralayabiliriz:

1- Karz olarak verilen şey, misliyle tazmin edilir. Bir kimse, ölçeklik bir şeyi, meselâ buğdayı karz olarak aldığında, ancak aldığının mislini vermek­le yükümlü olur. Geri ödeme esnasında bu mislin pahalılığı veya ucuzluğu göz önünde bulundurulmaz. Karz olarak alman sayılık ve tartılık nesnelerde de hüküm aynıdır. Bir kimse, revaçtaki kuruşları karz olarak alır ve bu ku­ruşlar tedavülden kaldırılırsa, ancak karz olarak aldığı kuruşların mislini öde­mekle yükümlü olur. Aynı şekilde bir kimse bir kilo et karz aldığında, aldığı günkü fiyatı bin lira olduğu halde daha sonra beşyüz liraya düşerse, karz alan kişi sahibine ancak bir kilo et geri vermekle yükümlü olur. Aynı şekilde ekmek karz alan kişi, aldığı sayıda veya tartıda ekmeği sahibine geri vermekle yükümlü olur. Ekmeğin sayı veya tartıyla karz verilmesi sahih olur.

2- Karzda ve karz olarak bir şeyi teslim almada başkasına vekâlet ver­mek sahih olur. Sözgelimi adamın biri, bir başkasına: “Bana şunu karz ola­rak ver” der, sonra bu şeyi teslim almak üzere kendi yerine birini vekil tâyin ederse sahih olur.

İstikraz ise, karz talebinde bulunmaktır ki, bunda başkasına vekâlet ver­mek sahih olmaz. Adamın biri, bir başkasını, falan şahsa gidip kendisi için bir şeyi karz almak üzere vekil tâyin ederse, bu hususta o kişi karz talebinde bulunanın vekili olmaz. Bu emri alan şahıs, o şeyi karz olarak isteyip teslim alır ve o şeyi: “Bana emredene teslim ettim” der, emreden de inkâr ederse, emredilen kişi o malın tazminatını ödemekle yükümlü olur. Emredenin bir şey vermesi gerekmez. Çünkü emredilen, emredenin vekili değildir. İstikraz­da elçilik sahih olur. Meselâ adamın biri, falana gidip kendisi için istikrazda bulunmak üzere birisini elçi olarak görevlendirir; elçi de gidip ona: “Falan, senden şu malı karz olarak istiyor” der, o da elçiye karz olarak verirse; verilen mal, elçiyi görevlendiren emrediciye âit olur. Ama elçi gidip de mal sahi­bine “bana şu kadar malı karz olarak ver” diyerek, karzı kendi nefsine izafe eder ve mal sahibi de ona verirse, mal elçinin olur. Elçi, malı kendisine gö­revlendiren kimseye vermeyebilir. Buna benzer misaller yemin bahsinde de geçmişti.

3- Bir kimsenin menfaat karşılığında bir başkasına karz vermesi mek­ruhtur. Ama bu mekruhluk, menfaatin karz akdinde şart koşulması duru­munda sözkonusu olur. Sözgelimi adamın biri bir başkasına, karşılığını aynı miktarda temiz olarak alma koşuluyla, yirmi ölçek kirli buğdayı karz olarak verirse, bu karz akdi mekruh olur. Ama bir kimse bir başkasına kalitesiz bir şeyi karz olarak verir de, karz olarak alan kişi akidte şart koşmaksızin bilâ­hare karzın bedelim kaliteli olarak öderse, bunda mekruhluk olmaz. Yine bunun gibi bir kimse, kendisine pahalı fiyatla eşya satın almak üzere bir di­ğerine karz olarak para verirse, hüküm aynı olur. Örneğin bir kimsenin ya­nında ipekli veya pamuklu her biri onbin lira değerinde olan elbiseler bulunup bir başkası gelip ondan karz olarak ikiyüzbin lira karz olarak ister; karz ola­rak vereceği ikiyüzbin liranın bir kısmını yanındaki elbiseleri yirmişer bin lira hesaplayarak ona satar, kalan kısmını para olarak verirse, bu yaptığını karz akdinde şart koşmamişsa caiz olur. Bazıları bunun yine de mekruh ola­cağını söylemişlerdir. Ama karz akdinde şart koşulursa kesinlikle mekruh olur. Karz alan kimsenin, kendisine karz veren kimseye hediye vermesinin bir sakıncası yoktur. Ama bundan kaçınmak daha faziletli olur. Yine bu cüm­leden olmak üzere, bir kimse bir başkasından kendisine karz olarak mal ver­mesini ister de, mal sahibi ona: “Bu elbiseyi benden yirmibin liraya satın al” der ve o da satın alırsa; sonra mal sahibi elbiseyi (onun hesabına) bir başkasına onbin liraya satar ve arkadaşına, sattığı bu elbisenin bedeli olan onbin lirayı alıp ilk müşteriye teslim ederse; müşteri de böylece (onbin lira aldığı halde) yirmibin lira borçlanmış olursa, buna “bey’i îne” (devir satışı) denir. Bazıları bunun caiz olduğunu, bazılarıysa mekruh olduğunu söylemiş­lerdir.

4- Kısıtlılık altında bulunan çocuğun karz alması caiz olmaz. Bir kimse ona karz olarak bir şeyler verir de çocuk aldığını kaybederse, o mal sahibi­nin hesabına kaybolmuş olur. Ama çocuk kısıtlılık altında değil ve tasarruf­ta bulunma iznine sahipse karz alması sahih olur. Çünkü o, baliğ kimse hükmündedir. Bazıları derler ki; kısıtlılık altında bulunan çocuk, karz aldı­ğını telef ederse tazminatını ödemekle yükümlü olur. Bu nesne, kendiliğin­den telef olursa, ittifakla tazminat ödeme yükümlülüğü altına girmez. Bunak da bu hükümler bakımından çocuk gibidir.

Şafiıler dediler ki: Karzla ilgili bazı hükümler vardır ki, bunları şöy­lece sıralayabiliriz:

1- Karzın rükünleri, bey’in rükünleri gibidir. Karzda, karz olarak veri­len şeyin miktarı belli olmalıdır. Aynı şekilde bey’ akdi gibi, karzda da icâb ve kabulün bulunması zorunludur. Icâb bazan sarih, bazan da kinaye olur. Sarih icâba örnek olarak bir kimsenin bir başkasına: “Bu şeyi sana karz olarak verdim” veya “selef ettim” demesini gösterebiliriz. “Bu şeye, misli ile mâ­lik oldum” demek de böyledir. Kinayeye örnek olarak da, bir kişinin bir baş­kasına: “Bu şeyi misliyle al” veya “bu şeyi al ve bedelini geri ver” veya “bu şeyi ihtiyaçlarına harca ve bedelini geri ver” demesini gösterebiliriz. Hükmî karzda icâb ve kabul gerekmez. Örneğin bir kimse yitik bir hayvan bulur, ona gerekli nafakayı verirse; ona nafaka vermesi, sahibine karz vermesi hük­münde olur. Bunda icâb ve kabul şart değildir.

2- Karz veren kişinin teberru ehliyetine sahip olması şarttır. Velînin kendi velayeti altındaki kısıtlının malının yağma veya diğer yollarla zayi olmasın­dan korkması gibi bir zaruret olmadan malını karz vermesi sahih olmaz. Ama kadı, karz alanın emin ve varlıklı biri olması durumunda kısıtlının malını, zaruret olmadan da karz olarak verebilir. Aynı şekilde karz veren kişinin, malını verirken kendi hür iradesiyle vermesi şarttır. Diğer akidlerinde de ol­duğu gibi, zorlanan kimsenin karz vermesi sahih olmaz. Karz alan kişiye ge­lince onun akıllı ve baliğ olması, kısıtlılık altında bulunmaması gibi muamele ehliyetine sahip olması şarttır.

3- Karz olarak verilen şeyin, eğer bu şey zimmette nitelenen bir nesne ise, kendisinde selem akdi yapılması sahih olan şeylerden olması şarttır. Me­selâ bir kimsenin, bir diğerine: “Şu nitelikteki devemi sana karz olarak verdim” demesi gibi. Ancak karz alan kişinin o deveyi derhal teslim alması şarttır. Teslim almanın bir süre ertelenmesi sahih olmaz. Şu da var ki, akid meclisinde teslim alınması şart değildir. Oradan ayrıldıktan sonra da teslim alması sahih olur. “Şu deve” gibi muayyen ve hazırdaki bir şeyse, derhal teslim alınması şart değildir. Çünkü o, zimmette nitelenenden daha kuvvet­lidir. Teslim alınmasının ertelenmesi sahih olur. Selem bahsinde de anlatıl­dığı gibi, muayyen şeyin üzerine selem yapmak sahih olmaz. Ama karz olarak verilmesi sahih olur.

“Kendisinde selem yapılması sahih olan” sözüyle, üzerine selem yapıl­ması sahih olmayan zimmette nitelenen şeyler kapsam dışına çıkarılmış ol­du. Hâmile hayvan gibi. Zimmette nitelenen bu gibi şeylerin karz olarak verilmeleri sahih olmaz. Bu gibi şeyler üzerine selem akdi yapmak da sahih olmaz. Karzda, karz olarak verilen şeyin, kendisi üzerine selem yapılması sahih olan şeylerden olması şarttır. Çünkü üzerinde selem yapılması sahih olmayan şey, zabt altına alınamaz veya ender bulunduğu için mislini geri ver­mek imkânsız olur. Ekmek bundan istisna edilmiştir. Ekmek üzerine selem akdi yapmak caiz olmaz. Ama ona ihtiyaç umumî olduğu için tartı ile karz verilmesi caizdir. Bazıları, ekmeğin tartı veya sayı ile karz verilmesinin caiz olacağım söylemişlerdir. Aynı şekilde şayi hisseli bir akarın yarısı, örneğin bir evin yarısı da bundan istisna edilmiştir. Evin yansı üzerine selem akdi yapmak sahih olmaz. Ama karz olarak verilmesi sahih olur. Karzda aranı­lan husus, karz olarak verilen şeyin, karz veren kişiye geri verilmesi müm­kün olan mislinin bulunmasıdır. Şayi hisseli evin yarısına, diğer yarısı tekabül eder ve bu yarı, diğer yarının tamamen mislidir. Bu durumda karz alan kişi­nin, karz verene diğer yarıyı geri vermesi sahih olur. Diğer yarı, aldığı yarı­nın tamamen mislidir. Bunda selem yapmak sahih olmaz. Çünkü bu ender bulunan bir şeydir. Evin yarısının misli, ancak ikinci yansıdır. Bu yarısı da tükenirse, mislinin bulunması imkânsız olur. Bu nedenle evin yarı şayi his­sesi üzerine selem yapmak sahih olmaz. Ama akarın üçte ikisi veya tümü­nün karz edilmesi sahih olur. Nitekim onda selem yapmak da o zamanda misli bulunmadığından dolayı sahih olmaz. “Akarın üçte ikisi veya tümü­nün karz olarak verilmesi ve karşılığında bedel olarak başka bir akarın ve­rilmesi sahih olur. Çünkü onun mana ve suret bakımından mislini geri vermek gerekmez. Aksine karzda karşılığın başka bir akardan verilmesi de yeterli olur” demek mümkün değildir. Çünkü böyle bir muamele, taraflar arasın­da anlaşmazlığa yol açar. Karz veren kişi, ancak karz verdiğinin sûreten misline razı olur ve onun başka akardan karşılığının kendisine verilmesini kabul et­meyebilir. Ama karz veren kişi evvel emirde buna razı olursa karz akdinin sahih olacağı aşikârdır.

Bundan da anlaşılıyor ki, misli bulunan ve kıymeti olan şeylerin karz olarak verilmeleri caiz olur. Misli bulunan şeyi karz alan kimse; ister sayılı nakit olsun, ister başka şey olsun, onun mislini, karz verene geri vermekle yükümlüdür. Bir kimse nakitleri karz olarak bir şahıstan alır ve bu nakitler tedavülden kaldırılırsa; eğer önemsiz olmayacak derecede kıymeti varsa, sa­dece mislini sahibine geri vermekle yükümlü olur. Ama önemsiz kıymeti varsa, kıymetini sahibine geri vermekle yükümlü olur. Kıymetini hesaplarken de, sahibinin kendisinden ödeme talebinde bulunduğu zamana en yakın vakitte­ki kıymeti esas alınır. Altın ve gümüş dışındaki madenlerden yapılma fülüs-ler (kuruşlar) da bunun gibidir.

Kıymetli olan nesnelerin karz olarak alınmasına gelince; karz alan kişi, sûreten onun mislini sahibine geri vermekle yükümlü olur. Sözgelimi bir de­veyi karz olarak alan kişinin, onun misli bir deveyi sahibine geri vermesi ge­rekir. Deve yerine bir ineği vermesi sahih olmaz. Evet, karz olarak aldığı şeyin daha güzel ve daha büyüğünü geri vermesi sahih olur. Zîra Peygamber (s.a.v.) altı yaşındaki bir deveyi karz olarak almış ve sahibine bunun misli olan yedi yaşındaki bir deveyi geri vermişti.

4- Miktar veya nitelik bakımından bir fazlalığı geri vermek gibi, karz verene menfaat sağlayan bir şartın ileri sürülmesi durumunda karz akdi fâ­sid olur. Meselâ bir kimse bir diğerinden, temiz olmayan buğdayı karz alır

da sahibi kendisine elenmiş ve temiz buğdayı geri vermesini şart koşarsa ve­ya bir kimse altın geriye vermek koşuluyla bir kimseden gümüş karz alırsa, yapılan karz akdi fâsid olur. Bir kimse şartsız olarak karz aldığını fazlasıyla geri verirse, yukarıda geçen hadîse göre iyi bir iş yapmış olur. Bir kimse re-hinsiz, kefilsiz veya şahitsiz karz vermeyeceğini şart koşarsa, bu şart, akdin gereğidir. Hülâsa karz akdinde ileri sürülen şartlar üç kısma ayrılırlar:

a) Şartın karz verene menfaat sağlaması. Bu durumda ileri sürülen şart fasittir ve akdi de fasit kılar.

b) Şartın karz alana menfaat sağlaması. Örneğin karz alan kişinin kali­teli malı karz aldığı halde, kalitesiz malı geri vermeyi şart koşması gibi. Bu durumda şart fasit, akid sahih olur.

c) Şartın, rehin veyafkefil talebinde bulunmak gibi karz olarak verilen malı güvenceye bağlamak için ileri sürülmesi. Bu şart sahih ve geçerli olur.

Bütün bunlar, şartın karz akdinde ileri sürülmesi durumunda sözkonu-sudur. Ama akidten önce olursa her iki taraf diledikleri şartları ileri sürüp bunlardan akidte söz etmeksizin anlaşabilirler. Bu durumda ileri sürülen şart­lar, akdi fasit kılmazlar. Burada insanı ribâdan kurtaracak bir hileden sö-zetmemiz yerinde olur. Şöyle ki: Bİr kimse, bir başkasından bir malı karz olarak almak istemesi ve karz verenin ona karz vereceği malı değerinden fazla bir fiyata satması, sonra aynı malı sattığından daha ucuza ondan geri satın alması ve eşyanın bedelini ona vermesi sahih olur. Böylece karz veren kim­se, elde etmek istediği fazlalığı elde eder ve bu, ribâ da olmaz. Örneğin bir kimse bir diğerine bir ölçek buğdayı ikiyüz liraya satar. Oysa bir ölçek buğ­dayın değeri yüzelli liradır. Sonra bu bir ölçek buğdayı ondan, gerçek değeri olan yüzelli liraya satın alır. Böylece elde etmek istediği fazlalığa kavuşur ve ribâdan da kurtulmuş olur.

Malîkîler dediler ki: Karzla ilgili hükümleri şöylece sıralayabiliriz:

1- Cinsi, selemi kabul eden her şeyin; örneğin ölçeklenen, tartılan, sayı­lan şeylerin karz olarak verilmeleri sahih olur. Bu saydığımız cinslerden her biri, selemi kabul eder. Meselâ buğday, ölçeklik olduğu için selemi kabul eder. Her ne kadar bazan selemi kabul etmese de, et de aynı hükme tâbidir. Etin karz olarak verilmesi mümkündür. Sözgelimi ölçek veya tartı aleti be­lirsiz olursa, onun üzerine selem akdi yapmak sahih olmaz; ama karz akdi yapmak sahih olur. Meselâ bir kimse bir diğerine, çanak veya çömlekle ölçerek karz verir ve aynı çanak ve çömlekle ölçerek bedelini kendisine geri vermesini şart koşarsa, yapılan karz akdi sahih olur. Selemde ise ancak halk arasında bilinen ölçü ve tartı aletleriyle selem akdi yapmak sahih olur. Kile, kilo, batman ve okka gibi. Aynı şekilde hayvanın ve ticâret malının da karz olarak verilmesi sahih olur. Çünkü bunlarda selem yapmak sahih olur. Şu halde önce de belirtildiği gibi bunların da karz olarak verilmeleri sahih olur.

2- Karz veren kişinin karz alandan hediye alması haramdır. Meğer ki karzdan önce hediye vermeyi âdet haline getirmiş olsun veya hısımlık ve ben­zeri hediye vermeye sebep bir durum meydana gelsin. Borç için hediye ver­meye gelince, bu zahiren de bâtınen de haram olur. Sırf sevgi ve dostluk için hediye verilirse, bu bâtınen helâl olur. Zahiren kadı bunu onaylamaz. Aynı şekilde menfaat getirici bir şartın karz akdinde ileri sürülmesi de haram olur. Meselâ bir kimse bir diğerine zayıf bir nesneyi karz olarak verir de, bedeli­nin sağlam olarak kendisine geri verilmesini şart koşarsa, bu şart haram olur. Bir kimsenin çift süremeyen bir öküzü başkasına karz olarak verip de bedel olarak çift sürebilen bir öküzü kendisine geri vermesini, ya da kirli buğdayı karz olarak verip de bedel olarak temiz buğdayı kendisine geri vermesini şart koşması sahih olmaz.

3- Karz alan kişi, karz olarak kendisine verilen nesneye sadaka, hîbe ve âriyede olduğu gibi, sırf akidle mâlik olur. Karz alan kişi, o nesneyi tes­lim aldığında, karzın ya belli bir vâdesi olur veya olmaz. Belli bir vâdesi var­sa, vâde geldiğinde, emsallerinin normal olarak kendisinden yararlanacağı biçimde yararlanamamış olsa bile, sahibine geri vermesi gerekir. Ama belli bir vâdesi yoksa, ya bu gibi şeyleri husûsî bir vakitte sahibine geri vermek âdet haline getirilmiştir. Meselâ buğday karz aldığında, âdete göre buğdayın mislini hasat mevsiminden sonra geri vermek gerekir. Ya da karz alınan nes­nenin geri verilmesi hususunda bilinen bir âdet yoktur. Bu hususta bir âdet olduğu takdirde ona uyulur. Tıpkı belli vâdenin sona ermesi anında, malın sahibine geri verilmesi gibi. Bu durumda âdete göre belli vakitte, karz ola­rak alınmış nesneyi sahibine geri vermek gerekir. Eğer âdet yoksa, ancak em­sallerinin yararlanabileceği kadar o nesneden yararlandıktan sonra sahibine geri vermesi gerekir.

Karz alan kişinin, karz aldığı nesnenin mislini sahibine geri vermesi ca­iz olur. Dilerse, misli olsun olmasın, aynını da geri verebilir. Yalnız bu ay­nın, noksanlaşarak veya artarak değişikliğe uğramamış olması şarttır. Eğer değişikliğe uğramışsa, mislini geri vermek vâcib olur.

Hanbelîler dediler ki: Karzla ilgili bazı hükümler vardır ki, bunla­rı şöylece sıralayabiliriz:;

1- Satılması caiz olan ölçeklik, tartıhk, sayılık, metrelik ve bunlara benzer satılması caiz olan her ayında karz akdi yapmak sahih olur. Menfaatlerin karz olarak verilmesi hususunda ihtilâf edilmiştir. Meselâ bir kimsenin bir diğeriyle, bir gün onun kendisiyle biçim yapması, bir başka gün kendisinin onunla biçim yapması üzerine karz anlaşması yapmasının caiz olup olmadı­ğı hususunda görüş ayrılığı vardır. Bazıları bunun caiz olduğunu; bazılarıysa caiz olmadığını söylemişlerdir.

2- Karz olarak verilen şeyin miktarı bilinmelidir. Eğer ölçeklik bir şeyse halk arasında bilinen kile, kadeh ve benzeri şeylerle miktarının bilinmesi gerekir. Aynı şekilde tartıhk bir nesneyse; batman, okka, kilo gibi halk ara­sında bilinen bir ağırlık ölçüsüyle miktarının açıklanması gerekir. Ölçek ve­ya tartı âleti, çanak ve çömlek gibi belirsiz olursa; meselâ bir kimse tepsiyle veya çömlekle ölçerek bir diğerine karz verirse, bu karz akdi, selemde oldu­ğu gibi sahih olmaz. Ölçü ve tartı âleti de bunun gibidir. Ölçü âletinin halk arasında bilinen metre ve yarda gibi bilinir olması şarttır. Karz olarak veri­len nesnenin niteliğinin de bilinmesi şarttır. Meselâ bir kimse, bir diğerine para karz verecek olursa, paranın Türk lirası veya Amerikan doları gibi ni­teliğinin bilinmesi veya bir kimse bir başkasına buğday karz verirken buğda­yın floransa veya pencuma buğdayı olduğunun bilinmesi gerekir.

3- Karz veren kişi, teberru ehliyetine sahip olmalıdır. Çocuğun, delinin ve benzerlerinin karz vermeleri sahih olmaz.

4- Karz akdi, karz olarak verilen şey ölçeklik de olsa, tartıhk, sayılık, metrelik ya da bunlardan başka bir şey de olsa, teslim alınmakla bağlayıcı olur. Karz alan kişinin karz aldığı malla, kendisine karz veren şahıstan bir eşya satın alması caizdir. Mesela Mehmed, Ali’den yüzbin lirayı karz olarak alırsa, Mehmed’in bu parayla Ali’den bir ev veya herhangi bir şey satın al­ması caiz olur. Mal sahibinin, karz verdiği kimsenin teslim almasından son­ra, karz verdiği nesneyi ondan geri alma yetkisi yoktur. Ancak karz alan kişi iflas eder ve karz veren kişinin, karz bedelini ondan teslim almasından önce iflas nedeniyle kısıtlılık altına alınırsa, bu durumda karz olarak verdiği şeyi ondan geri alması sahih olur.

5- Karz olarak verilen şey mislî ise -mislî, kendisine mubah bir sanatın taalluk etmediği Ölçeklik ve tartıhk şeylerdir karz alan kişi “onun mislini sa­hibine geri vermekle yükümlü olur. Ama karz olarak aldığı şeyin aynısını sahibine geri vermekle yükümlü olmaz. Zîra karz akdiyle o kişi, karz aldığı şeyi teslim aldığında tam bir mülkiyetle ona sahip olur. Onu dilediği gibi tü­ketebilir. Aynısını sahibine geri verme durumunda, sahibi onu kabul etmek­le yükümlü olur. Meğer ki o nesnede bir ayıp meydana gelmiş olsun. Meselâ buğday karz alırsa; buğday ıslanır, kokuşur veya bunlara benzer bir ayıpla ayıplanırsa, o zaman sahibi aynısını kabul etmekle yükümlü olmaz. Ama karz olarak verilen nesne, misli bulunur bir şey değilse, karz alan kişinin, onun kıymetini sahibine geri vermesi gerekir. Aynısını geri verdiği takdirde sahibi onu kabul etmekle yükümlü olmaz. Zîra onun için hak olan, değeridir. Mi­silli olan nesnelerde mislini geri vermek vâcib olur. Ödeme esnasında karz alındığı güne nisbetle değeri artsın veya eksilsin, hüküm aynıdır. Bir kimse, ölçeği yüz liraya olduğu zaman buğday karz alır da ödeme vâdesi gelip çattı­ğında buğdayın bir ölçeği elli liraya düşerse; borçlu, değerine bakmaksızın sadece aldığı miktarda buğdayı geri vermekle yükümlü olur. Bir kimse, ölçekienen veya tartılan misli bulunur bir malı karz olarak alır da sonra o mal bulunamazsa, piyasadan kalktığı gündeki değerini sahibine geri vermekle yü­kümlü olur. Ama ölçeklenen ve tartılan şeylerden başka karz alınmış şeyle­rin değerini geri vermek gerekir. Bir kimse sayı ile ekmek karz aldığında hiçbir şart ileri sürmez ve hiçbir niyet gütmezse, bu akid caiz olur.

6- Karz akdinde, karz verene menfaat getirecek bir şartın ileri sürülme­si caiz olmaz. Örneğin karz verenin, karz alana, kendisini bedavaya veya ucuz fiyata bir evde barındırmasını veya karz aldığı malm bîr miktarını kendisine vermesini veya kendisine bir hediye vermesini veya bunlara benzer bir iş yap­masını şart koşarsa, bu caiz olmaz. Aynı şekilde karz alan kimsenin de karz olarak aldığından daha azını sahibine geri vermeyi şart koşması da caiz ol­maz. Karz olarak verilen malı güvence altına almak amacıyla bazı şartlar ileri sürmeye gelince; örneğin karz verenin, karz isteyene: “Bana şunu rehin vermen koşuluyla sana karz veriyorum” veya “bana kefil getirmen koşu­luyla sana karz veriyorum” derse, bu şart sahih ve geçerli olur.

Hacr (Kısıtlılık)

Hacr in lügat anlamı menetmektir. Örneğin “katele” ka­lıbında “hacere aleyhi hacrenf denildiğinde; bu, bir başkasını tasar­ruftan menetti mânâsına gelir. Hacr, “ha” harfinin fethasıyla okunduğu gibi, “hicr” şeklinde, “ha” harfinin kesresiyle de okunur. Bu nedenle Kabe’deki hatîm’e de “hicr” denilmiştir. Çünkü o, insan­larla Kabe arasında bir maniadır ve insanları Kabe’ye uzak tutar. Ak­la da hicr denir. Çünkü o, sahibini kötü fiilleri işlemekten alıkoyar, meneder. Cenab-ı Allah da bu anlamda şöyle buyurmuştur:

“Muhakkak bunlarda hicr (akıl) sahibi için bir ikna kuvveti var­dır.[12]

Hacr’in şer’î anlamına gelince, mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.

(12) Hanefîler dediler ki: Hacr, husûsî bir şahısla ilgili olarak husûsî bir tasarruftan veya bu tasarrufun geçerli kılınmasından husûsî bir şekilde me­netmekten ibarettir. Hacr, yaşı küçük olan kimseyi, deliyi ve benzerlerini, -eğer sırf zarar ise- konuşma tasarrufundan menetmektir. Çocuk eşini boşar veya kölesini azad ederse, bu sözü asla tahakkuk etmez. Çünkü bu sırf za­rardır. Ama sırf fayda ise, meselâ bir kimse kendi malını çocuğa hîbe eder, çocuk da: Kabul ettim” der veya buna benzer bir söz söylerse, bunda ken­disi için muhakkak bir menfaat vardır. Bu sözü sahih ve geçerli olarak ta­hakkuk eder. Velîsinin iznine bağlı olmaz. Eğer sözü hem faydaya, hem zarara muhtemelse ve çocuk da satmanın ve satınalmamn anlamını biliyorsa, yani satın alman eşyaya karşılık bedel verildiğini, bedel vermeden eşyayı satın ala­mayacağını biliyorsa; satması ve satmalması velînin onayına bağlı olarak gerçekleşir. İçinde fahiş bir aldatma sözkonusu olmadığı takdirde velîsi onun alışverişini onaylayabilir. Bu, daha önce de açıklanmıştı. Ama çocuk, satma ve satınalmanın anlamım asla bilmiyorsa, bu alandaki tasarrufu, daha işin başındayken gerçekleşmez.

Fiillerdeki hacre (kısıtlılığa) gelince, bunun mûcib sebebi yaş küçüklü­ğü ve delilik değildir. Çocuk uyumakta olur da bir camın üzerine yuvarlanıp camı kırarsa, tazminat ödemesi gerekir. Eğer malı varsa, bu tazminat onun malından alınır. Aynı şekilde deli de bir şeyi telef ederse, o şeyin tazminatı­nı ödemekle yükümlü olur. İşlediği fiil, hudûd ve kısas gibi şüpheyle berta­raf edilecek bir hükümle ilgiliyse, çocuk ve delideki kasıtsızlık, onların cezalandırılmalarına engel olur. Çocuk zina eder veya bir kimseyi öldürür­se, hadd veya kısasa tâbi tutulmaz. Çünkü ileride de açıklanacağı gibi bun­da kasıt yoktur.

Hacr, tasarruf hükmünün sabit olmaması anlamında da tefsir edilebi­lir. Buna göre çocuk ve deli, bu açıdan kısıtlı olurlar. Haddi gerektiren zina, kati ve benzen fiiller açısından kısıtlı (mahcur) olmazlar. Çünkü vukuun­dan sonra özellikle bu fiillerden onları men etmek mümkün değildir. Onlar kısıtlıdırlar, yani onların fiillerinin hükmü yoktur. İşledikleri fiil, had ve ce­zayı gerektirmez.

Mâlikîler dediler ki: Hacr, hükmî bir sıfattır. Şeriat bu sıfatla hük­meder. Hacr, kendisiyle nitelenen şahsın kendi gücünü aşan tasarruflarının geçersiz kılınmasını gerektirir. Nitekim malının üçte birini aşan teberru ta­sarrufunun da geçersiz kılınmasını gerektirir. Birinci tanıma çocuğun, deli­nin, sefihin, müflis ve benzerlerinin kısıtlılığı girer. Bunlar, kendi güçlerini aşan tasarruflardan menedilirler. Bunlardan birisi bir şey satar, satın alır veya teberru ederse, tasarrufu askıda kalır ve uygulanamaz. Velîsi onaylamadan geçerli olmaz. Nitekim bu, bey’ bahsinde de anlatılmıştı. İkinci tanıma -bu tanımda, onun malının üçte birini aşan teberrûunda tasarrufu menedilir demiştik- hastanın ve zevcenin hacirleri girer. Hasta ve zevce, satma ve satın alma tasarrufundan menedilmez|er. Ancak mallarının üçte birini aşan teberru tasarruflarından menedilirler. Hastanın, malının üçte birini teberru etmesi, aynı şekilde zevcenin de kendi malının üçte birini teberru etmesi sahih olur. Ama mallarının üçte birini aşacak kadar teberruda bulunmaları sahih olmaz.

Şâfiîler dediler ki: Şer’an hacr, bazı özel sebeplerden dolayı mâlî ta­sarrufta bulunmaktan men etmektir. “Mâlî tasarrufta bulunmaktan menetmektir” sözüyle diğer alanlardaki tasarruflar kapsam dışına çıkarıl­mış oldu. Bu gibi tasarruflarda hacr (kısıtlılık) yoktur. Sefihin, müflisin Ve hastanın hul talak, zihâr, cezayı gerektirici ikrar ve vâcib olsun mendub olsun bedenî ibadetler gibi hususlarda tasarrufta bulunmaları sahih olur. Bun­ların mâlî ibadetlerine gelince, ancak hac gibi farz olanları geçerli olurlar.

Ama nafile sadakalar gibi mendub ibadetleri geçerli olmaz. Çocuk ve deliye gelince, bunların hiç bir tasarrufları sahih olmaz.

Hanbelîler dediler ki: Hacr, mal sahibini malından tasarrufta bu­lunmaktan menetmektir. Bu men, şeriat tarafından olabilir. Çocuğu, deliyi ve sefihi menetmek gibi. Hâkim tarafından olabilir. Hâkimin müşteriyi, pe­şin bedelini ödemedikçe satın aldığı malda tasarrufta bulunmaktan menet­mesi gibi.

Hacr Sebebi

İslâm hukukunda kesin olan görüşe göre, hacr sebebi bir tane­dir ki, o da bütün önemli meselelerde olduğu gibi, insan türünün ya­rarıdır. İslâm hukuku, koyduğu bütün hükümlerde, fert olsun toplum olsun, insanların mutluluklarını amaç edinir. Onun genel kuralları ve sağlam temelleri, insanlar arasında yardımlaşmanın zorunluluğunu hükme bağlamıştır. Güçlünün, imkân nisbetinde zayıfa yardım etme­sini, büyüğün de kendi İdaresi altındaki küçüğe destek olmasını ve bütün samîmiyetiyle onu korumasını zorunlu kılmıştır ki, din ve dün­ya bakımından yararına olacak fırsatları zayi olmasın. Cenâb-ı Allah’ın kendisine tabiî bir şefkatle şefkat gösterecek baba, kardeş veya ak­raba gibi bir koruyucudan yoksun bıraktığı ve böylece belâya mâruz kalan çocuklara, başka kimselerden bazı koruyucular vermiştir. İşte yüce Allah, hâkimi bu gibi çocukların kayyumluğunu yapacak ve ter­biyelerini üstlenecek, yararını gözetecek, servetini arttırmak için ge­rekli çabayı gösterecek birini seçmekle yükümlü kılmıştır. Bu kayyum, çocuğun insanlar arasında kendisine en yakın olan akrabaları gibi çocuğa yardımcı olacaktır. Yüce Allah velilere ve vasilere, yetimler­le düşkünleri vasiyet etmiştir. Onları ihmal etmekten ve mallarına göz dikmekten sakındırmıştır. Rablerinden korkanların derilerini ürperte­cek biçimde sakındırmıştır. Yüce Allah buyuruyor ki:

“Öldükten sonra geride âciz ve küçük çocuklar bıraktıkları tak­dirde gadre ve zulme uğrayacaklar diye endişe edenler, himayeleri altındaki yetimler hakkında da aynı korkuyu taşısınlar. Böylece Al-lah’dan sakınıp kendi evlatları yerinde olan yetimler hakkında da ger­çek ve doğru söz söylesinler. Yetimlerin mallarını zulmen yiyenler, karınlarına ancak bir ateş yerler ve yakında alevli ateşe girecekler­dir.[13]

Bir başka âyet-i kerîmede de şöyle buyurulmaktadır:

“Ey yetimlerin velîleri. Yetimleri nikâh çağma ermelerine kadar deneyin. Eğer bulûğa vardıktan sonra kendilerinde bir akıl ve rüşd görür ve anlarsanız, mallarını hemen onlara teslim edin. Büyüyecek­ler de ellerine alacaklar diye o malları israfla yemeye kalkmayın. Ve­li zenginse, yetimin malına dokunmasın. Fakir olduğu takdirde örfe göre jmeşrû surette) bir şey yesin.[14]

Ayet-i kerîmede yoksul olan vasînin, kendi idaresi altındaki kı­sıtlının malından, çalışmasının ücretini halk arasındaki örfe uygun miktarda almasının sahih olacağına delâlet vardır. Cenab-ı Allah’ın birinci âyet-i kerîmede vukuu yakın derecede mümkün olan bir tarz­da vasileri nasıl sakındırdığına bir bak! Onları kısıtlıya İyi davranma­ya nasıl teşvik etmiş olduğuna da bir bak. Zayıf ve küçücük çocukları bulunan vasî, ölüp de onları geride bırakması durumunda halkın kendi çocuklarına ne şekilde muamele etmesi gerektiğini bir düşünsün de, Cenâb-ı Allah’ın kendisini üzerlerine vasî tâyin ettiği çocuklara öyle­ce davransın. Şunu da bilsin ki, kendisi, fiillerinde ve sözlerinde Al­lah’tan sakındığı takdirde kendi çocukları için güzel örnek olacaktır. Çocukları bu faziletlerini diğer insanlara da aktaracaklardır. Ayrıca geriye güzel bir anı ve iyi bir eser bırakacaktır. Dahası, insanların gön­lünde taht kuracak, bu mevkii sayesinde insanlar, onun ardısıra ka­lan zayıf durumdaki çoluk çocuğuna sevgiyle bakacaklar, hizmetlerine koşup onlara gerekli yardımı göstereceklerdir.

Sonra kendi idareleri altındaki yetimlerin mallarına göz diken­lere yapılan şiddetli tehdide de bak! Onların mallarından yedikleri şeyi Cenab-ı Allah’ın, kendi karınlarına koydukları birer ateş parça­sına benzetmesinden daha şiddetli bir tehdit düşünülebilir mi? On­lar her ne kadar bu dünya hayatında yetimlerin mallarını yemekte geçici bir lezzet duymaktaysaiar da, kıyamet gününde kendi bağır­saklarında alevlenen bir ateşe atılacaklardır. Yediklerinin sadece ce­hennem ateşi olduğunu da bileceklerdir. İşte bunda, yetim malına yaklaşmaktan son derece sakınjjırıcı ve korkutucu beyanlar vardır. İslam hukuku, büyükleri küçüklere yardım etmeye teşvik ettiği gibi, aynı şekilde Cenâb-ı Allah’ın kendilerine akıl nimeti verdiği kimseleri de, her ne kadar büyük olsalar da akıl nimetinden mahrum olanla­ra yardım etmeye teşvik etmiştir. Zîrâ Cenâb-ı Allah’ın zayıf akıllılık ile kendilerini müptelâ kıldığı ve idrak yoksunluğuyla belâya uğrattı­ğı kimseler, bu dünya hayatında yaşça ve bedence büyük de olsalar çocuklar gibidirler. İnsanı hayvandan ayıran şey akıldır. Akıl gidince insan, çocuk gibi olur. Öylelerini kötü kimselerin pençesine terket-mek dpğru olmaz. Küçüklük ve delilik sebebiyle çocuklarla delileri kısıtlılık altına almak, müslüman din liderleri arasında ittifakla ka­bul edilen ve bu gibi insanların yararına olan bir şeydir. Ama kötü tasarruf, sefihlik, savurganlık ve ileride anlatacağımız bunlara ben­zer sebeplerden ötürü akıllı ve yaşlı kimseleri kısıtlılık altına almaya gelince, bu hususta ihtilâf edilmiştir.

Ama cumhur imamların ve

(13) Hanefîler dediler ki: Sefihliğin hacr (kısıtlılık) sebebi olmadığını söyleyen, sadece İmam Âzam Mır. İmâmeyne gelince; onlar, cumhur imam­ların dedikleri gibi, sefihin de küçük çocuk ve deli gibi kısıtlılık altına alın­ması gerektiğini söylemişlerdir. Bundan da açıkça anlaşılıyor ki İmam Âzam, malların hapsedilmemesinden yanadır. Tasarruf ehliyetine sahip olup malı­nı güzelce işletebilen kimse, kendi malında tasarrufta bulunabilir. Tasarruf ehliyetine sahip olmayıp savurganlık yapan kimsenin cezası, malının kendi elinden alınarak tasarruf eden bir ele aktarılmasıdır. O ve başkaları böylece o maldan yararlanırlar. Bu nedenle İmam Âzam der ki: Hâkimin hükmü ol­madan vakıf bağlayıcı olmaz. Nitekim bu, vakıf bölümünde de ele alınacak­tır. Hür ve akıllı kimse, fâsık da olsa savurgan da olsa, kısıtlılık altına alınamaz. Şu da var ki, İmam Âzam şöyle der: Akıllı kimsenin kısıtlılık altı­na alınmasının sebeplerinden biri de, zararı başkasına bulaşan bir iş yapma­sıdır. Örneğin tıptan iyice anlamadığı için başkasına zarar veren câhil doktor gibi. İnsanları saptıran veya bâtıl hilelerle onlara fetva vererek ciddiyetle şa­kayı birbirine karıştıran câhil müftü de bu hükme tâbidir. İnsanlara tuzak kurarak mallarını alan kimse de böyledir. Buna örnek olarak müflis kirala­yıcıyı gösterebiliriz. Müflis kiralayıcı, yanında hiçbir şey olmadığı halde in­sanlara deve ve benzeri şeyleri kiraya vereceğini söyleyerek onlardan kira bedelini peşin olarak alan kimsedir. Kendilerinden kira bedeli aldığı kimse­ler, kiraladıkları hayvanları almak üzere yanına geldiklerinde onlardan ka­çar ve mallarını zayi eder.

İmam Âzam’ın, bu üç kimsenin kısıtlılık altına alınmasının gerekli ol­duğunu nasıl söylediği sorulabilir. Oysa kendisi, hür ve akıllı kimselerin kı­sıtlılık altına alınmalarının sahih olmayacağım söylemiştir. Buna cevaben deriz ki: O, bunların önce anlatılan şer’î anlamda kısıtlılık altına alınmalarım kas-detmemiştir. Buradaki kısıtlılıktan kasıt, onların tasarruflarının geçersizliği değil de bu işi yapmaktan fiilen menedilmeleridir. Hâkim, câhil doktorun tıp mesleğini icra etmesine izin vermez. Bilgisiz ve ciddiyetle şakayı birbirine karıştıran müftünün insanlara fetva vermesine de izin vermez. Ama bunla sahih tasarrufları vâki olursa; meselâ; bilgisiz bir müftü, sahih bir hü­kümle fetva verirse bu tasarrufu-geçerli olur.

İslam bilginlerinin çoğunluğu, kısıtlılık altına alınan akıllı ve yaşlı kim­selerin de çocuk ve deli hükmünde olduğunu söylemişlerdir. Çünkü kısıtlılığın konulmasına sebep olan netice, sefihte tahakkuk etmek­tedir. İyi tasarrufta bulunmayan sefih, tıpkı çocuk ve delinin kendi mallarını telef ettikleri gibi, eninde sonunda kendi malını telef eder. Kısıtlamanın, kısıtlının yararına olduğu gözönüne alınırsa, yine onun yararına olarak sefihin de kısıtlılık altına alınması zorunlu olur. Bu, aynı zamanda insanların da yararına olur. Çünkü sefih, kısıtlılık altına alınma­dığı takdirde, insanlarla muamelede bulunacak ve ister istemez onların mal­larına zarar verecektir. Bu nedenle Allahü Teâlâ şöyle buyuruyor:

“Allah’ın, sizi başına diktiği mallarınızı aklı ermezlere vermeyin.[15]

İnsanlar yararına konulan kısıtlılık sebeplerinden biri de, borç nedeniyle kısıtlılık altına almaktır. Bundan da anlaşılıyor ki, kendi­siyle amel olunan meşhur kısıtlılık sebepleri, çoğunlukla üç tanedir:

1- Küçüklük.

2- Delilik. Bunaklık da delilik gibidir.

3- Sefihtik.

Kölelik gibi diğer bazı kısıtlılık sebepleri vardır. Köle, mülk edin­meye ehil olmadığı için kısıtlılık altındadır. Onun izinsiz olarak baş­kasının mülkünde ve diğer şeylerde tasarrufta bulunması sahih olmaz.

Küçüğün Kısıtlılık Altına Alınması

Küçüklük, doğduktan buluğa erinceye kadar insanda var olan bir niteliktir. Küçüklüğün sebebi, insandaki beşerî güçlerin olgunlaş mamasıdir. Bu nitelik her ne kadar insan fertleri İçin çoğunlukla zo-runluysa da, bazan insanlar nadiren de olsa -meselâ Âdem (a.s.) ve Hav­va validemizde olduğu gibi- küçüklüğü yaşamadan büyük olabilirler.

Küçüğün Bulûğa Ermesinin Alâmetleri

Küçüğün bulûğa erdiği, bazan yaş ile bilinir. Bazan da her ne kadar kesinleşen bulûğ yaşına kavuşmasa bile, onun bulûğa erdiği­ne delâlet eden bir takım alâmetlerle bilinir. Bu alâmetler, aşağıda mezheblere göre tafsilâtlı olarak açıklanmıştır.

(14) HANEFILER dediler ki: Erkekte buluğ, ihtilam olmasıyla, menisinin akmaya başlamasıyla ve kadını gebe bırakmakla bilinir. Kadında ise bulûğ, hayız ve gebelikle bilinir. Erkek ve kadında bu gibi alâmetler görülmediğin­de, buluğa ermeleri yaş ile bilinir. Yaşları onbeşe geldiğinde, müftâbih kavle göre buluğa ermiş olurlar. Ebû Hanîfe der ki: Erkek ve kadın, ancak yaş ile buluğa ererler. Erkek onsekiz yaşını, kadın ise onyedi yaşını tamamladı­ğında buluğa ermiş olur.

Küçük çocuk üzerindeki kısıtlılık ya yaş ile buluğa erinceye veya mez­kûr alâmetlerden biri görülerek bulûğa erinceye kadar devam eder. Buluğa erdikten sonra durumuna bakılır. Eğer denendikten sonra rüşdünü isbatlar-sa, malı kendisine teslim edilir. Rüşdü görülmezse, malı kendisine teslim edilmez.

Rüşdü; onun kendi malını idare etmeye elverişli olduğunun ve kendisi­ne teslim edildiğinde malını zayi etmeyeceğinin sabit olması şeklinde tanım­layabiliriz. Namazı terketmek ve benzeri sebeplerle fâsık ise, fâşıklığı, malının kendisine teslim edilmesine mâni olmaz. Ama zina, kumar ve benzeri gibi, malı götürücü şehvetler nedeniyle fâsık ise, bu fâsıkhktan ötürü kısıtlılık al­tına alınır. Çünkü bu durumda malını idare etmeye elverişli değildir. Sefih-lik nedeniyle kısıtlılık altına almanın gerekli olduğunu söyleyen İmameyne gelince onlar, kişinin sefihliğİ devam ettikçe kısıtlılığının da devam etmesi

gerektiğini söylemişlerdir. Sefihin kısıtlılık altına alınmaması gerektiğini söy­leyen Ebû Hanîfe İse, küçük çocuğa ancak onbeş yaşından sonra malının teslim edileceğini söyler. Çünkü ona göre hür ve akıllı olan kimsenin kısıtlı­lık altına alınması sahih olmaz. Ancak sefih olarak buluğa eren kimsenin, kendisini terbiye etmeye yetecek bir müddetle malını hapsederek tedib edil­mesi zorunlu olur. Bu müddet de yirmibeş senedir. Bu yaşa vardığında in­san, torun sahibi olduğu halde terbiye görmemiş bir dede gibi olur. Artık bu yaştan sonra onun terbiye edilmesi ümit edilmez. Malının da kendisin­den alıkonulmasının bir anlamı olmaz. Malı kendisine geri verilir. Dilediği gibi tasarruf eder.

Mâlikîler dediler ki: Buluğ, bazı alâmetlerle bilinir:

1- Her ne şekilde olursa olsun, uykudayken veya uyanıkken menisinin akması.

2- Hayız görmek ve gebe kalmak. Bu alâmetler kadına özgüdürler.

3- Kasıkta sert kılların çıkması. İnce kıllara gelince, bunlar, buluğ alâ­meti değildirler. Aynı şekilde sakal ve bıyık da buluğ alâmeti değildirler. İn­san bu gibi şeylerin çıkmasından uzun bir zaman önce de buluğa ermiş olabilir.

Kasıktaki sert kılların çıkması, kişinin namaz, oruç ve benzeri ilahî hak­larla, muhakkak olan görüşe göre kul hakları açısından mükellef olduğu­nun alâmeti olurlar.

4- Koltuk altının kokması.

5- Burun ucunun yarılması.

6- Sesin kabalaşması.

Bu alâmetlerden biri görülmediğinde, küçüğün buluğu yaş ile olur ki, o da onsekiz yaşını tamamlamakla gerçekleşir. Onsekiz yaşına basar basmaz buluğa erileceğini söyleyenler de olmuştur. Çocuğun buluğa erdiğini veya er­mediğini iddia etmesi halinde, onun için iki durum sözkonusu olur:

1- Onun doğruluğundan şüphe edilmesi. Bunun da üç şekli vardır:

a) Bir mal almak için veya başkasına âit bir malın kendi üzerinde oldu­ğunu ispatlamak için buluğa erdiğini iddîâ etmesi. Bir mal almak için bulu­ğa erdiğini iddia etmesine örnek olarak cihaddaki payını almak için buluğa erdiğini iddia etmesini gösterebiliriz. Başkasına âit bir malın kendi üzerinde bulunduğunu ispatlamak için bulûğa erdiğini iddia etmesine örnek olarak da, bir şahsın, emânet olarak kendisine mal verdiğini; kendisinin baliğ oldu­ğunu, bu malı telef ettiğini iddia etmesi, küçüğün de onun bu iddiasını doğ­rulayacak şekilde ikrarda bulunması ve velîsinin de onun bu ikrarına muhalefet etmesini gösterebiliriz. Bu durumda iddiasında şüphe bulunduğundan ötürü sözü nazar-ı îtibara alınmaz.

b) Karısını boşadığının sabit olması için buluğa erdiğini iddia etmesi ve­ya karısını boşadığının ispatlanmasından kaçmak için buluğa ermediğini id­dia etmesi. Bu durumda hem olumlu, hem de olumsuz iddiası kabul edilir.

c) İşlediği bir cinayetin cezasından kurtulmak için bulûğa ermediğini iddia etmesi. Bu durumda doğruluğundan şüphe etmekle beraber iddiası kabul edi­lir. Çünkü hadler, şüphe ile ortadan kalkarlar. Ama üzerindeki bir cinayeti ispatlamak için bulûğa erdiğini iddia ederse, sözünün doğruluğundan şüphe edildiği için, bu sebepten ötürü iddiası doğrulanmaz.

2- İddiasının doğruluğundan şüphe edilmemesi. Bu durumda aynı şe­kilde olumsuz ve olumlu mâlî iddialarda sözü kabul edilir. Cihaddaki payını almak veya buluğ ve benzeri şartlara bağlı bir malı almak için buluğa erdiği­ni iddia ederse, iddiasının doğruluğundan şüphe edilmediği için sözü kabul edilir. Aynı şekilde imamlık ve cemaat sayısını tamamlamak gibi buluğa bağlı dinî işlerde de iddiası kabul edilir.

Şâfiîler dediler ki: Erkek ve kadının buluğu, kesin ölçü olarak on-beş yaşını tamamlamakla bilinir. Ayrıca bunlardan başka bazı alâmetlerle de bilinir ki, bu alâmetleri şöylece özetleyebiliriz:

a) Menî akması. Küçük çocuk, dokuz yaşını tamamlamadıkça menî ak­ması, buluğa alâmet olmaz. Bundan önce menisi akarsa, bu buluğdan değil de bir hastalıktan kaynaklanmış olur. Dolayısıyla nazar-ı îtibara alınmaz.

b) Kadınların hayız görmeleri. Kadın yaklaşık olarak dokuz yaşına va­rınca hayız görebilir.

Hanbelîler dediler ki: Kadın olsun erkek olsun, küçük çocuğun bu­luğa ermesi üç sebeple meydana gelir:

1- Uyku veya uyanıklık halinde menî akması. Bu menî düş görmek ve­ya cinsel ilişkide bulunmak veya başka bir nedenle de akmış olabilir.

2- Giderilmesi için bıçağa ihtiyaç duyulan kasıktaki sert kılların bitme­si. İnce kılların bitmesi, buluğ alâmeti değildir.

3- Kadın ve erkeğin yaşlarının onbeşi doldurması. Kadının buluğa er­mesinin, erkeğinkine ek iki alâmeti daha vardır:

a) Hayız.

b) Hamilelik.

Kadının buluğa erme vakti, doğurmasından altı ay öncesiyle takdir edi­lir. Erseliğin buluğa ermesi de bazı şeylerle bilinir ki, bunlardan biri, onun da onbeş yaşını doldurması; diğeri, kasığında kıl bitmesidir. Bunlardan baş­ka diğer bazı alâmetlerle de buluğa erdiği bilinebilir.

Çocuğun Reşid Olmaksızın Bulûğa Ermesi

Çocuk, reşid olmaksızın bulûğa erdiğinde, malı kendisine tes­lim edilmez. Aksine, sefihtik nedeniyle kısıtlılık altına alınır. Mezheb-İerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştır.

(15) Hanefîler: İmam Âzam ve İmameyn, sırf buluğa ermekle çocuğa malının teslim edilmeyeceği, aksine, denendikten sonra rüşdünün ispatlan­masının zorunlu olduğu hususunda ittifak etmişlerdir. Ancak İmam Âzam demiştir ki: Bu durumda yirmibeş yaşına varmasına dek beklenilir. Sonra rüşde ermese bile, malı kendisine teslim edilir. Tasarrufta bulunursa, hür ve akıllı olduğu sürece tasarrufu sahih olarak vâki oIur.,Çünkü böyle bir kim­se, sefihlik nedeniyle kısıtlılık altına alınamaz. İmâmeyne gelince, bunlar malın kendisine teslim edilmeyeceğini söylerler. Bu durumda yüz yıl yaşasa bile, yine de malı kendisine teslim edilmez. Bununla ilgili geniş açıklama sefihin kısıtlanması bahsinde yapılacaktır.

Hanbelîler dediler ki: Çocuk reşid olmaksızın buluğa erdiğinde -rcşıdlik, malında ve dininde doğru olmasıdır. Reşidliğin sadece malında doğru olmak olduğunu söyleyenler de olmuştur- kısıtlılığı devam eder. Bulûğa er­mezden önce malına bakmak, velîsine âit bir haktır. Velîsi de babası veya vasisi veya hâkimdir. Kısıtlılık üzerinden kaldırıldığında tekrar sefihleşirse, yine kısıtlılık altına alınır. Dininde fâsık olur, ama malında savurganlık yap­mazsa, kısıtlılık altına alınmaz. Özellikle rüşdün, malda uygunluk olduğu­nu söyleyenlere göre, dininde fâsık olan, fakat malında savurganlık yapmayan kimse kısıtlılık altına alınmaz. Dînî ve mâlî bakımdan uygun olmayan kim­seleri ancak hâkim kısıtlılık altına alır. Zîra ikinci kez meydana gelen savur­ganlık farklı olur. Üzerinde düşünüp ictihad yapmak gerekir. Bu durumda hâkimin, müflisi kısıtlılık altına alması zorunlu olur. Kısıtlama, ancak hâki­min hükmüyle olur. Bu gibi kısıtlıların mallarına ancak hâkim nezâret eder. Yine ikinci kez kısıtlılıklar, ancak hâkim tarafından kaldırılabilir. Çocuk bu­luğa erip’reşid olduğunda veya deli kimse reşid olarak akıllandığında, kadı’-nın hükmü olmaksızın kısıtlılığı çözülür. Malı, kendisine verilir. Malının kadının izniyle verilmesi müstehab olur. Nitekim rüşdünün beyyineyle ispat­lanması da müstehab olur. Dolayısıyla malının, kendisine beyyineyle veril­mesi müstehabtır. Buluğdan ve reşidlikle akıllılığın sübûtundan önce kısıtlılığı çözülmez. Bu haldeyken yaşlanıncaya kadar dahi kısıtlılığı devam eder.

Şâfiîler dediler ki: Önce de belirtildiği gibi küçüğün reşid olması için baliğ olması yeterli olmaz. Aksine, din ve mâlî idare bakımından uygunlu­ğunun zuhur etmesi de gerekir. Dînî bakımdan uygunluk, kişinin büyük gü­nah işlememesi ve küçük günahlarda da ısrar etmemesiyle olur. Mâlî bakımdan uygunluk ise savurganlığın olmaması ve haram olan şehvetlere mal harcan­maması, ya da malın muamelede muhtemel olmayacak kadar fahiş bir al­danmayla zayi edilmemesi, meselâ fahiş miktarda aldatmanın olduğu bir satış veya satın alma muamelesinin vukûbulmamasıyla olur. Ama kişi, malını sa­daka ve hayır işlerine sarfeder, kendisine uygun yiyeceklerle giyeceklere har­carsa; bazı kimseler bunun savurganlık olduğunu, bazılarıysa savurganlık olmadığını söylemişlerdir ki, kuvvetli olan görüş de ikincisidir.

Buluğa ermeden önce küçük çocuğun reşidliği, denemeyle bilinir. Bu da küçük çocuğun mesleğine göre değişir. Eğer babası tüccarsa, satma ve satın almayla denenir. Babası ziraatçiyse, ziraat haline uygun bir sınamayla dene­nir. Arazisinin hizmetini gören çiftçilere masraf yapmak ve biçimcileri kontrol etmek ve benzer işleri yapmakla mükellef kılınır. Küçük çocuk kız ise, ev işlerini çevirmek; meselâ yemek yapmak, geçim işlerini düzenlemek ve ben­zer işleri yaptırmakla denenir. Denemenin buluğdan sonra olması gerektiği­ni söyleyenler olmuşsa da, buluğdan önce olması gerektiğini söyleyenlerin görüşleri tercihe daha şayandır. Birinci kavle göre, denenmekte olan kısıtlı­nın tasarrufları, ön tasarruflar mâhiyetinde olur. Kendisi ve kendisiyle akidleşmek isteyen kimse arasında anlaşma sağlandığında akidleri velîsi üstlenir. Çünkü kısıtlı, baliğ değildir. Yapacağı akid, kuvvetli görüşe göre sahih ol­maz. İkinci kavle göre ise baliğ olduğu için, akdi üstlenecek olan, kısıtlının kendisidir. Şunu da belirtelim ki, denemenin iki veya daha fazla sayıda tek­rarlanması gerekir ki, onun reşid olduğu kuvvetle zannedilsin.

Küçük çocuk, kadın olsun erkek olsun, kadının hükmü olmaksızın kı­sıtlılık altına alınır ve tasarruftan menedilir. Buluğa erince de kadının hük­müne gerek kalmaksızın kısıtlılığı çözülür. Çünkü kadı’nm hükmü olmaksızın sabit olan şeyin, kaldırılmasında da kadı’nın hükmüne gerek yoktur. Kısıtlı­lık, baba ve dede tarafından çözülür. Kayyum ve vasî tarafından çözülmesi­ne gelince, bu hususta iki görüş vardır: Bazı kimseler; “kısıtlılığın çözülmesi, kadı’nın hükmüne bağlıdır” demişlerdir. Bunlara göre reşidlik, görüş ve ic-tihâdı gerekli kılar. Çünl^ü çocuk, reşid olarak buluğa erdiğinde -reşid, ma­lında ve dininde doğru jölan kişidir- asla kısıtlılık altına alınamaz. Reşid olmaksızın buluğa erdiğinde, kısıtlılığı devam eder. Küçüklük nedeniyle var olan kısıtlılığı her ne kadar ortadan kalkmışsa da bu kısıtlılık, sefihtik ve fâsıkhktan ötürü bir kısıtlılığı geride bırakmıştır. Bu kişi, buluğdan önce ma­lında tasarruf eden kimse gibi tasarrufta bulunur.

Rüşde erdikten sonra kısıtlılığı çözülüp malı kendisine teslim edildiğin­de, savurganlığa tekrar başlarsa, ikinci kez kısıtlılık altına alınır. İkinci kı­sıtlılığı bir şahıs mı koyar, yoksa bu kısıtlılık kendiliğinden mi meydana gelir? Bu hususta ihtilâf edilmiştir. Bazıları demişlerdir ki: Kısıtlılık ikinci kez, an­cak kadı’nın hükmüyle meydana gelir. Bazıları da demişlerdir ki: Kısıtlılık baba, dede ve vasî tarafından ikinci kez konulur. Nitekim kadı’nın hükmüyle de konulabilir. Bir başka grup da şöyle demiştir: Hiç kimse onu kısıtlılık al­tına almasa bile, ikinci kez kısıtlılığı kendiliğinden meydana gelir. Malında savurganlık yapmaz da zekât vermemek, namaz kılmamak, cimrilik yapmak gibi malını zayi etmeyecek şekilde dinen fâsık olursa, bu sebeple mûtemed görüşe göre kısıtlılık altına alınamaz. Ama zina yapmak, kumar oynamak, malı zayi edici şehvet bataklıklarına yuvarlanmak gibi savurganlığı doğura­cak fâsıkhğa bulaşırsa, bu nedenle kısıtlılık altına alınması gerekir. Çünkü bu fâsıklığı, malı savurmak ve israftır.

Mâlikîler dediler ki: Çocuk, reşid olmaksızın buluğa ererse, mese­lâ delirir veya malını muhafaza etmeye elverişli olmazsa, kısıtlılığı devam eder. Ama malını muhafaza etmeye muktedir olduğu sabit olursa, buluğa erer er­mez babası kısıtlılığını çözmese bile, kısıtlılığı kalkar. Velînin, babanın gö­revlendirdiği bir vasî olması durumunda, vasî çözmedikçe kısıtlılık çözülmez. Kısıtlılığı çözmenin şekli, sefihin kısıtlılık altına alınması bahsinde açıklana­caktır. İki durum arasındaki fark şudur: Hiç kimsenin aracılığına gerek kal­maksızın velilik, baba için sabit olur. Veliliğin babadan çıkması da reşidlik sıfatının tahakkukundan başka bir şartı gerektirmez. Babanın görevlendir diği vasînin velî olması durumunda, onun veliliği, ancak babanın aracılığıy­la sabit olur. Onun veliliğinin kalkması da fazla bir şarta ihtiyaç hissettirir ki, o da kısıtlılığın çözülmesidir. Şunu da belirtelim ki, bu hükümler çocuk erkek ise sözkonusudur. Kadın ise, malının kendisine teslim edilmesi, onun reşidliğine ek bir şeyi gerekli kılar ki, o da kadının kocasının varlığı ve koca­sının kendisiyle gerdeğe girmiş olmasıdır. Kadın evlenmez ve kocası kendi­siyle gerdeğe girmezse; malını teslim alma hakkına sahip olmaz. Bunun devamı, sefihin kısıtlılık altına alınması bahsinde anlatılacaktır.

Veli Veya Vasi Bahsi

Çocuğun ve diğer kısıtlıların velîsi, hayattaysa ve veliliğe ehil ise, meselâ deli veya kısıtlı değilse- babasıdır. Babadan başka velî­lere gelince, mezheblerin buna ilişkin geniş açıklamaları aşağıya alınmıştı.

(16) Hanefîler dediler ki: Mâlî konularda küçük çocuğun velîsi, baba­sıdır. Babasının ölümünden sonra velîsi, babasının tâyin ettiği vasîdir. Onun da ölümünden sonra velîsi, babasının vasîsinin tâyin ettiği vasîdir. Bu üçü­nün ölümünden sonra çocuğun velîsi, her ne kadar yukarıya doğru çıksa da baba tarafından dedesidir. Sonra, dedenin görevlendirdiği vasîdir. Ondan sonra, dedenin vasîsinin görevlendirdiği vasîdir. Ondan sonra validir ki, o, yargı yetkisine sahip olan kimsedir. Ondan sonra kadı veya onun görevlen­dirdiği vasîdir. Bunlardan, yani kadı ve kadının görevlendirdiği vasiden hangisi tasarrufta bulunursa, tasarrufu sahih olur. Özetle, babanın vasisi varken de­denin velîlik yetkisi yoktur. Dedenin veya onun görevlendirdiği vasînin var olması durumunda vali veya kadının velilik yetkileri yoktur. Bunlardan sonra velîlik sırası yoktur. Velînin vali, kadı veya kadının görevlendirdiği vasî ol­ması sahihtir.

Mâlî konularda ananın velîlik yetkisi yoktur. Ana, küçük çocuğu için bir kimseyi vasî tâyin eder de sonra ölürse, bu velînin, çocuğun babası veya

babasının tâyin ettiği vasîsi veya dedesi veya dedesinin tâyin ettiği vasî var­ken, hiçbir halde anasının terekesinde tasarrufta bulunma hakkı yoktur. Evet, anılan bu velîlerden biri bulunmadığı takdirde ananın tâyin ettiği vasî, ana­nın terekesini muhafaza etme ve taşınır malları satma hakkına sahip olur. Çünkü bu taşınır malları satması, onları muhafaza etmesi demektir. Çocu­ğun malında bunlardan başka tasarruflar yapması sahih olmaz. Anasından veya başkasından taraf ona vâris olması aynı hükme tabidir.

Diğer asabelerin de küçük çocuk üzerinde mâlî konularda velîlik yetki­leri yoktur. Erkek kardeşin, amcanın ve diğerlerinin anılan sıraya göre sayı­lan velîlerden birinin bulunması durumunda küçük çocuğun malında tasarrufta bulunma yetkileri yoktur.

Nikâh konusundaki veliliğe gelince, bu dört şeyle sabit olur:

a) Yakın­lık,

b) Velîlik,

c) İmamlık,

d) Mülk.

Velîlerin öncelik derecesini şu şekilde sıralayabiliriz. Bir kimsenin oğlu, her ne kadar aşağıya doğru inse de oğlun oğlu, sonra baba, dede, her ne ka­dar yukarıya doğru çıksa da babanın babası, sonra öz erkek kardeş, sonra öz erkek kardeşin oğlu, her ne kadar aşağıya doğru inseler de baba bir erkek kardeş, sonra öz amca, sonra baba bir amca, öz amca oğlu, her ne kadar aşağıya doğru inseler de baba bir amcanın oğlu, sonra babanın öz amcası, babanın baba bir amcası, sonra bu sıraya göre bu saydıklarımızın oğullan, sonra öz dedenin amcası, baba bir dedenin amcası,sonra bu sıraya göre bu ikisinin oğulları. Sonra kadına en uzak olan asabe ki, o da uzaktan olan am­ca oğludur. Bütün bunlar anılan sıraya göre nikâhta velîlik yetkisine sahip­tirler. Bu velîler, kız ve erkeği, kendilerinden küçük olmaları durumunda evlenmeye zorlayabilirler. Asabelerin bulunmaması durumunda velîlik, mi­rasçı olan zevi’l-erhama geçer. En yakın asabe ana, sonra kız, sonra oğlun kızı, sonra kızın kızı, sonra oğlun oğlunun kızı, sonra kızın kızının kızı, sonra öz bacı, sonra baba bir bacı, sonra ana bir kardeş ve bacı, sonra bunların halaları, dayılar, teyzeler, amca kızları, sonra hala kızları gelir. Ananın ba­bası, İmam Âzam’a göre bacıdan önce gelir. Sonra mevle’I-muvâlât, sonra sultan, sonra kadı, sonra kadının görevlendirdiği kimse gelir. Nefislerinde ve mallarında, babanın ve dedenin, küçük çocuk üzerindeki velilikleri sabit­tir. Ancak çocuğun buluğa erdikten sonra rüşdünün sabit olmasıyla velilik­leri kalkar. Çocuk buluğa erdiğinde onun deli veya bunak olduğu açığa çıkarsa, babanın ve dedenin velilikleri kesintisiz olarak devam eder.

ŞÂFİÎLER dediler ki: Çocuğun velîsi, babasıdır. Sonra her ne kadar yukarıya doğru çıksa da babanın babasıdır. Babayla dede bir arada bulun­duklarında, tabiî ki baba, dededen önce gelir. Ama, eğer baba, çocuk üze­rinde velîlik ehliyetine sahip değilse o zaman dede çocuğun velîsi olur. Baba ve dedenin velilikleri için, adaletlerinin zahir olması yeterlidir. Baba ölür ve­ya velîliğe ehil olmazsa, velîlik dedeye geçer. Dededen sonra, baba veya de­deden en son hangisi ölmüşse, onun görevlendirdiği vasiye geçer. Dede, velî olan babadan sonra ölürse, velîlik dedenin vasîsine geçer. Dededen sonra baba ölürse, velîlik babanın görevlendirdiği vasiye geçer. Dedenin sağlığında ba­banın vasî tâyin etmesi sahihtir. Dede sağ iken, baba bir kimseyi vasî tâyin eder; sonra dede, arkasından da baba vefat ederse, velîlik, dedenin sağlığın­da babanın görevlendirdiği vasiye intikal eder. Çünkü vasî tâyin etmenin, dedenin vefatından sonra olması zorunlu değildir. Vasînin zahiren ve bâtı-nen âdil olması, mûtemed kavle göre şarttır. Dedenin veya babanın tâyin ettiği vasîden sonra velîlik kadıya geçer. O da veliliği ya bizzat üstlenir veya kendi yerine emin bir kimseyi görevlendirir. Çocuk, eğer kadı bulunan bir beldede ikâmet ettiği halde, malı, yine kadı bulunan bir başka beldedeyse, malın kayyumu, malın bulunduğu beldedeki kadıdır. Malı muhafaza etmek,

satmak, icara vermek, bu kadının görevidir. Ama malı işletmek, küçük ço­cuğun ikâmet ettiği belde kadısının görevidir.

Ana için velilik var mıdır, yok mudur? Mûtemed kavle göre ana için velilik yoktur. Meğer ki baba veya dede veya kadı onu kayyum tâyin etsin­ler. Sâliha bir kadın ise yabancılara tercih edilmesi, en uygun olandır. Diğer akraba ve asabeler de ana gibidirler. Ama her ne kadar velilik yetkisine sa­hip olmasa da asabe, eğitim ve öğretimi için çocuğun malından harcama ya­pabilir. Çünkü âdete göre bu gibi şeyler müsamahayla karşılanırlar.

Mâlikîler dediler ki: Kısıtlılık altına alma hakkına sahip olan velî, babadır. Ondan sonra velilik, babanın vasî tâyin ettiği kimseye geçer. On­dan sonra babanın vasisinin tâyin ettiği kimseye geçer. Bu sıra böyle devam eder. Bunlar yoksa, velilik hâkime, o da yoksa müslüman cemaate geçer. Sonra çocuk üzerine, anılan kimselerden gelen kısıtlama iki kısma ayrılır:

1- Bizzat çocuğun kendisinin kısıtlılık altına alınması.

2- Mâlî bakımdan kısıtlılık altına alınması.

Çocuğun şahsının kısıtlılık altına alınması demek; onun şahsını idare etmek, tehlike gelecek yerlerden ve kendisini zayi edecek yollara sapmaktan muhafaza etmek, onu hayatına mal olacak işleri yapmakta kendi haline bı­rakmamak demektir. Malına nisbetle çocuğu kısıtlılık altına almaksa, onu ileride açıklanacak şekilde mâlî tasarruflarda bulunmaktan menetmektir. Ye­time bakmakta olan dede, amca, ana ve benzerlerinin, vesayet olmaksızın yetimin malında tasarrufta bulunmaya yetkileri yoktur. Yetimin babası bun­lardan birini vasî tâyin etmediği veya kadı bunlardan birini vasî olarak gö­revlendirmediği takdirde, bunlar, yetimlerin mallan üzerinde velilik hakkına sahip olmazlar. Yetime bakmakta olan bu koruyucuların, her ne kadar vasî tâyin edilmeseler bile, örfe göre vasî mertebesinde sayılıyorlarsa, örfe uyu­lur. Bu takdirde bunların, yetimin malında vasî gibi tasarrufta bulunmaları sahih olur. Bazı kimseler İmam Mâlik’in, yetime bakmakta olan kimsenin örfe göre vasî sayılmasa bile, vasî gibi olacağını söylediğini nakletmişlerdîr. Bir kişi, geride küçük çocuklarını bırakarak vefat ettiğinde, bu çocukların dedeleri veya amcaları kendilerine bakar ve velî gibi tasarrufta bulunabilir.

Hanbelıler dediler ki: Kadın olsun erkek olsun, küçük çocuk ve deli üzerinde velilik hakkı hür, reşid ve -adaleti sadece zahiren de olsa- âdil olan babaya ait olur. Dininde âdil olması koşuluyla kâfirin kendi çocuğu üzerinde velayeti sahih olur. Velilik, babadan sonra babanın görevlendirdi­ği vasiye geçer. Vasinin de âdil olması şarttır. Karşılıksız üstlenecek biri var­ken, ücretle olsa dahi velilik, babanın görevlendirdiği vasîye geçer. Çünkü o, babanın naibidir. Tıpkı babanın sağhğmdaki vekiline benzer. Baba bu lunmadığı ve bir kimseyi de vasî tâyin etmediği, ya da bulunduğu halde velîlik ehliyetini yitirmemesi halinde, çocuk ve deli üzerinde velilik hakkına sahip olan hâkimdir. Dede, babanın babası olup velilik yetkisine sahip değildir. Aynı şekilde ana da çocuğu üzerinde velîlik yetkisine sahip değildir. Diğer asabeler de bunlar gibidirler. Velînin, küçük çocukla delinin mallarında ta­sarrufta bulunması caiz olmaz. Meğer ki bu tasarruf, kısıtlıların yararına ol­sun. Hîbe, sadaka veya diğer yollarla onların mallarından teberruda bulunursa, bu malı kendilerine geri vermekle yükümlü olur. Mallarını eksik fiyatla satarsa da aynı hüküm söz konusu olur.

Velîsi Çocuğun Akarın! Satabilir Mi?

Velînin veya vasinin, küçük çocuğun ev, tarımsal arazi ve diğer akarlarını satmasının çâiz olup olmadığı hususunda mezheblerin de­ğişik görüşleri vardır(17).

(17) Hanefîler dediler ki: Babanın, kendi küçük oğluna mal satması ve ondan kendi şahsı için mal satın alması caizdir. Baba, kendi küçük çocuğu­na bir şey satar veya ondan satın alırsa, bu akdin tamamlanması için sahih kavle göre icâb ve kabul şart değildir. “Bu akan çocuğuma sattım” derse, çocuk: “Satın almayı kabul ettim” demese bile, akid sahih olur. Bu satış ve satın alma akdi, emsal malların kiymetiyle veya halk arasında normal olarak vukûbulan az bir aldatmayla yapıldığında sahih olur. Aşırı miktardaki bir aldatmayla yapılırsa, akid sahih olmaz. Kadı’nın onaylaması durumunda satış akdi geçerli olur. Kadı satış akdinin bozulmasını çocuk için yararlı görürse, akdi bozma yetkisine sahip olur. Baba kendi çocuğundan satm aldığı malın bedelini, kadı çocuğun yerine bir kimseyi vekil tâyin edip vekilin bu bedeli ondan teslim alarak tekrar ona geri vermedikçe, ödemiş sayılmaz. Çocuğun vekilinin babadan teslim alıp da tekrar ona geri verdiği bedel, çocuktan ta­raf babanın yanında bir emânet olur. Baba, kendi küçük çocuğuna bir ev sattığında, kendisi o evde ikâmet etmekteyse, baba tahliye edip kadı tarafın­dan görevlendirilen emin kimseye teslim etmeden önce çocuk evi teslim al­mış sayılmaz. Baba tekrar eve dönüp kendisi veya ailesi evde ikâmet ederse, şayet varhklıysa gasbetmiş olur. Aynı şekilde babanın, kendi küçük çocuğu­nun malını yabancı bir kimseye satması da caiz olur. Mal, ev ve tarla, ya da diğer sabit akarlardansa, yabancı birine satılması iki şartla caiz olur:

1- Satış, emsal malların kıymetiyle, ya da daha fazla bir kıymetle yapıl­mış olmalıdır.

2- Baba, halk arasında iyi tanınan, ya da durumu örtülü birisi olmalı­dır, îyi tanınmayan birisi ise, satış akdi emsal malların kıymetiyle yapılmış olsa bile, sahih kavle göre caiz olmaz. Ama çocuğun malı taşınır ise ve baba da kötü tanınan biri ise, satış çocuğun yararına olduğunda esah kavle göre caiz olur. Baba, küçük çocuğun malını satıp bedelin bir kısmım teslim aldı­ğında, bedelin tümünü teslim alıncaya kadar sattığı malı geri alıp eli altında tutmak hakkına sahip olur.

Vasiye gelince; onun kendi vesayeti altındaki küçük çocuğun malını sat­ması ve küçük çocuktan kendi şahsı için mal satın alması, Ebû Hanîfe’nin kavline göre caiz olur. İmâmeyn ise bunun caiz olmadığını söylemişlerdir. Caiz olduğunu söyleyen kavle göre akdin sahih olması için iki şart vardır:

a) Yapılan alışveriş akdi, çocuğun yararına olmalıdır. Yararlılık, vasî-nin küçük çocuktan satın aldığı malı, emsal malların başkasından satın alı­nış fiyatının üçte birinden artık bir fazlalıkla satın alma şeklinde açıklanmıştır. Meselâ küçük çocuktan, başkasından on liraya satın aldığı malı onbeş liraya satın alması gerekir. Bundan daha eksiğine satın almasında çocuk için bir yarar bulunmaz. Dolayısıyla caiz de olmaz. Aynı şekilde kendine ait bir ma­lı çocuğa satması durumunda da bu hüküm geçerlidir. Çocuğa, başkalarına onbeş liraya satabileceği bir malı ancak on liraya satarsa satış akdi sahih olur.

b) Alışveriş akdi icâb ve kabulü kapsamalıdır. Yani vasî: “Çocuğa sat­tım ve satın almayı da kabul ettim” demelidir. Babada ise kabul şart değil­dir. Nitekim bu, daha önce de anlatılmıştı. Vasinin, küçük çocuğun malını yabancı birine satmasına gelince; bu, üç şeyden birinin tahakkuk etmesiyle sahih olur:

1- Malı, değerinin bir katı fazlasına satmalıdır.

2- Küçük çocuğun, satılacak olan bu malın bedeline ihtiyacı olmalıdır.

3- Ölünün borcu bulunmalı ve bu borç, ancak satılacak olan bu malla kapatılabilmelidir.

İşte müftâbih olan görüş budur. Kadı’mn onaylaması durumunda satış akdi geçerli olur. Kadı, akdin bozulmasının, çocuğun yararına olacağını gör­düğü takdirde, akdi bozabilir. Nitekim babayla ilgili kısımda da bu husus anlatılmıştı. Vasî, yetimin malım satıp malın bedelini teslim almayı erteler ve bu erteleme uzun süreli olursa, yani bu gibi malın bu kadar uzun vâdeyle satıldığı görülmemişse, yapılan satış akdi caiz olmaz. Aynı şekilde normal karşılanabilecek kadar kısa bir vâdeyle satılması, ama müşterinin inkâr et­mesinden veya bedelin zayi olmasından korkulması durumunda da yapılan satış akdi caiz olmaz. Ama bedelin ödenme vâdesi kısa olur ve bedel de te­keffül edilirse caiz olur. Bir kimse, küçük çocuğun malım, meselâ vadeli olarak bin liraya satın almak ister, fakat bir başkası gelip bin liranın üzerinde bir fiyat verirse; birinci müşteri ikinciden daha fazla servet sahibi ise, vasînin, malı daha garantili olduğu için birinci müşteriye satması ve ikinci müşteri­nin teklif ettiği fazlalığa aldırış etmemesi gerekir. Bir kimse, bir şahsı vasî olarak görevlendirir, sonra vefat edip geride büyük çocuklar bırakırsa, bu durumda vasî ne yapacaktır? Bu soruya birkaç şekilde cevap verilir:

Birinci şekil: Ölünün terekesi borçsuz olur ve anılan büyük çocuklar da hazırda bulunurlar. Bu şekilde velînin terekede yapacağı hiç bir şey yoktur. O sadece ölünün başkasında alacağı varsa, kendisine iş düşer. Bu durumda velî anılan borçlan tahsil edip vâris olan çocuklara verme yetkisine sahip olur.

İkinci şekil: Ölünün, bütün terekeyi kapsayacak şekilde borç altında bu­lunması. Bu durumda vasî, tereke üzerinde işlem yapma yetkisine sahip olur. Yani anılan borcu kapatmak için terekenin tümünü satar. Aynı şekilde bor­cun, terekenin bir kısmını kapsaması durumunda da vasî, terekenin borcu karşılayacak kadarlık bölümünü satar. Ancak mirasçılar, borcu kapatabile­ceklere, vasînin terekede yapacağı bir iş kalmaz.

Üçüncü şekil: Ölünün, kendi malının üçte birini veya daha azını vasiyet etmesi. Bu durumda vasînin yapacağı iş, terekeden vasiyeti yerine getirecek kadarlık mal satmaktır. Ancak mirasçılar bu vasiyeti kendileri yerine geti­rirlerse, vasînin yapacağt bir iş kalmaz.

Dördüncü şekil: Mirasçıların üç günlük bir mesafeden daha uzak bir mesafede bulunmaları. Tereke, borçlardan ve vasiyetten arındırılmış vazi­yetteyse vasî, taşınır mallan satabilir. Esah olan kavle göre telef olmasından korkulsa bile, sabit akarları satma yetkisine sahip değildir. Aynı şekilde te­rekenin borçla meşgul olması durumunda vasînin, sadece taşınır malları sat­ma yetkisi vardır. Bu taşınır mallar borç kadar veya daha fazla olsalar da hüküm değişmez. Babanın vasisinin vasîsi, dedenin vasisi, kadı’mn vasîsi, kadı’mn vasisinin vasîsi de, babanın vasîsi gibidir. Bİr istisna dışında kadı’­mn vasîsi her hususta babanın vasîsi gibidir. Bu istisna da şudur: Kadı, bir kimseyi herhangi bir hususta vasî olarak görevlendirirse, vasînin bu görev­lendirme alam dışına çıkması sahih olmaz. Ama baba, bir kimseyi herhangi bir hususta vasî olarak görevlendirirse vasî, bütün hususlarda yetkili olur. Şunu da belirtelim ki kadı, kendi malını yetime satamaz ve kendi şahsı için yetimin malını da satın alamaz.

Mâlikîler dediler ki: Babanın, kendi malını küçük çocuğuna sat­ması ve ondan mal satın alması, küçük çocuğun yararına olması kaydıyla câİz olur. Eğer babanın yarannaysa, satış akdi fesh edilir ve eğer duruyorsa, mal geri verilir; mal eski haline döndürülür. Ama zayi olmuş veya durumunda bir değişiklik meydana gelmişse, baba, onun değerini ödemekle yükümlü olur. Babanın varlıklı veya yoksul olması, bu hüküm açısından farketmez. Aynı şekilde babanın, kendi küçük çocuğunun malım -sefih de küçük çocuk gibidir-vasîde anlatılacak sebeplerden herhangi biri olmasa dahi yabancı birine sat­ması caiz olur. Küçük çocuğun malının sabit bir akar olmasıyla başka bir şey olması arasında hiç bir fark yoktur. Yalnız, satışın küçük çocuğun yara­rına olması şarttır. Çocuk rüşde kavuştuktan sonra, eğer anılan şartlara uyu­larak yapılmışsa, bu satışa itiraz etme hakkına sahip olmaz. Ama baba, kendi yaran için malı satmış ise, önce de belirtildiği gibi satış akdi feshedilir. Vasî­nin kendi velayeti altındaki çocuğun malını satması caiz olmaz. Meğer ki şu sayacağımız şartlardan biri tahakkuk etsin. O zaman küçük çocuğun malını satması caiz olur. Bu şartları şöylece sıralayabiliriz:

1- Satış, çocuğun nafaka ve borç ödeme türünden bir ihtiyacı için ol­malıdır. Borcun kapatılması da ancak satılan bu malın bedeliyle mümkün olmalıdır.

2- Satılan mal, emsal malların bedelinin üçte bir fazlasına satılmalıdır. Bedelin de, haram olduğu bilinen bir mal olmaması şarttır. Ama aslı meçhul olan mallar, helâl hükmündedirler.

3- Satılan aynın üzerinde ihtikâr bedelinin bulunması, vasinin de onu satmak ve bedeliyle ihtikârdan arındırılmış bir mal satın almak istemesi ge­rekir. Ancak verimi diğerlerininkinden daha fazlaysa, bu durumda satılma­sı sahih olmaz.

4- Satılan mal, bir evde veya bir arazîde veya bunlara benzer bir şeyde­ki hisse olmalıdır. Bu durumda vasinin o hisseyi satması ve satılan malın be­deliyle şirketin zararından kurtulmak için başka bir mal satın alması sahih olur.

5- Satılan malın veriminin az veya hiç olmaması. Bu durumda mal satı­lır ve bedeliyle, daha fazla yararlı olan bîr ayın satın alınır.

6- Küçük çocuğun, din ve dünya bakımından zararlarından korkulan kötü komşular arasında bir evinin olması. Bu durumda anılan ev satılır ve bedeliyle iyi komşular arasında bulunan bir ev satın alınır.

7- Bir ayında çocuğun ortağının bulunması ve ortağının da anılan şeyi satmak istemesi. Kendisinin, ortağının hissesini satın alacak kadar malının (parasının) bulunmaması ve de bu aynın paylaşılmasının mümkün olmama­sı. Bu durumda çocuğun hissesi, yerine başka bir şey konulmayacak olsa bi­le satılabilir.

8- Çocuğun evinin ve benzeri malının harab olmasından korkulması; ta­mir edecek malının da bulunmaması. Bu durumda ev ve diğer harab olma­sından endişe edilen malı satılır.

9- Harab olmasından korkulan bir evinin olması ve bu evini onarabile-cek malının da bulunması. Ama satılmasının onarmaktan daha uygun olması.

10- Ayın için bir zâlimden korkulması. Meselâ küçük çocuğun bir top­luluk arasında arazîsinin bulunması ve bu topluluğun o arazîyi zabtetmele-rinden, ya da arazînin gelirine el koymalarından korkulması ve onları menetme gücüne sahip olunamaması.

Anılan bu sebeplerden biri tahakkuk etmedikçe, babanın görevlendir­diği vasinin, küçük çocuğun akarım satmasıtâiz olmaz. Vasînin, kendi lisa­nıyla bu sebeplerden birinin tahakkuk ettiğini söylemesi durumunda sözü doğrulanır mı, yoksa bu sebebin tahakkuk ettiğine dâiV beyyine göstermesi mi gerekir? Bu hususta ihtilâf edilmiştir. Ama babanın durumu böyle değil­dir. O, bu gibi sebepleri açıklamakla yükümlü değildir. Aksine o, böyle bir satış yaptığı takdirde satışının böyle bir sebebe dayandığı kabul edilir. Nite­kim bu daha önce de anlatılmıştı. Vasînin, kendi velayeti altındaki yetimin malını bir bedel karşılığında hîbe etmesi caiz olmaz. Hâkime veya hâkim ta­rafından görevlendirilen vasiye gelince; bunlar, babası tarafından kendisi için bir vasî tâyin edilmemiş olan yetimin malım, zaruretlerin gerektirmesi duru­munda satabilirler. Ancak satarken şu şartlara riâyet etmeleri gerekir.

1- Çocuğun yetimliğinin sabit olması.

2- Çocuğun mühmel olması. Yani babasının, hayattayken kendisi için bir kimseyi vasî tâyin etmemiş olması.

3- Satılması istenen malın, yetimin mülkü olduğunun sabit olması. Bu da iki veya daha fazla sayıdaki şahidin, anılan akarın, küçük çocuğun mül­kü olduğuna şehâdet etmeleriyle olur.

4- Kadı bu akarı muayene edip içten ve dıştan araştırıp keşif yapacak bir cemaati göndermeli, sonra bu cemaat kadı huzurunda veya kadı tarafın­dan gönderilen elçi huzurunda, keşfini yaptıkları bu akarın küçük çocuğun mülkü olduğuna şahitlik etmeleri. Birinci beyyine akarın hududunu belirler ve onu keşif beyyinesine ihtiyaç bırakmayacak şekilde vasfederse, o zaman keşif yapmaya gerek kalmaz. Buna da “hiyâze beyyinesi” denir.

5- Satılacak olan mal ilân edilir. Satılacağı herkese duyurulur.

6- Verilen fiyattan daha fazla fiyat verecek istekli bir müşterinin bulun­maması.

7- Bahis konusu mal, piyasa fiyatına veya daha fazla bir fiyatla satıl­malıdır.

8- Satılacak olan şey, bir ayın olmalıdır. Ticâret eşyası olması durumunda satılması sahih olmaz. Çünkü bu eşyanın ucuzlaması ve çocuğun yararım sars­ması mümkündür.

9- Satış, vadeli değil de pes olmalıdır. Çünkü alıcının vadeli alması durumunda bilâhare bedeli ödemeden iflâs etmesinden ve dolayısıyla küçük çocuğun hakkının zayi olmasından korkulur.

10-Kadı, yevmiye defterine şahitlerin adlarını ve akdi kaydetmelidir. Yani yevmiye defterine şu kaydı koymalıdır: “Falan ve falan kimselerin şâhitlikleriyle şu küçüğün yetimliği benim yanımda sabit oldu ve yine falan ve falan kimselerin şâhitlikleriyle bu yetimin başıboş olduğu, babasının sağlığım dayken onun için bir kimseyi vasî tâyin etmediği sabit olmuştur. Falan ve falan kimselerin şâhitlikleriyle de onun falan mahaldeki yere mâlik oldu­ğu da sabit olmuştur.”

Bundan da Öğrenmiş oluyoruz ki, hâkimin, küçük çocuğun malını sat­ması caiz olmaz. Ancak çocuk babasız bir yetim olursa, babası da onun için bir vasî tâyin etmemişse -ki böylesine mühmel denilir- o zaman satması sa­hih olur. Bu satışın sahih olması için, satışın, başka bir şey için değil de sırf ihtiyaç için olması şarttır. Çünkü diğer sebeplere gelince kadi’nm, ya da ka-dı’nm tâyin ettiği vasinin bu sebeplerden ötürü küçük ve yetim çocuğun ma­lını satmaları sahih olmaz. Bundan da şu sonuca varıyoruz: Baba, çocuğun yararına olması durumunda bir şart ve kayda bağlı olmaksızın küçük çocu­ğun malını satma hakkına sahiptir. Babanın tâyin ettiği vasî ise, az önce be­lirttiğimiz sebeplerden ötürü küçük çocuğun malını satabilir. Hâkim ve hâkimin tâyin ettiği vasiye gelince; bunlar, sadece bir sebepten dolayı küçük çocuğun malını satabilirler. Bu sebep ise nafaka ve borç ödemedir. Nafaka veya borç ödeme, ancak satılacak malın bedeliyle karşılanabilecekse, anılan şartlar çerçevesinde çocuğun malı satılabilir. Şunu da belirtelim ki velî, kı­sıtlının malını şuf’a ile alma hakkına sahiptir. O, maslahata göre bunu terk de edebilir.

Şâfiîler dediler ki: Velînin, kendi velayeti altındaki kimsenin mülkü olan akarı, meselâ evini, tarlasını ve benzeri malını satması, iki şeyden biri tahakkuk ettiği takdirde caiz olur:

1- Nafaka ve giyim gibi bir ihtiyaç dolayısıyla bu mülkü satma zarureti­nin bulunması. Mülkün gelirinin de bu ihtiyaçları karşılamasının mümkün olmaması.

2- Bu mülkün satılmasında, kısıtlı için açık bir yararın bulunması. Bu da satış akdinin, kısıtlı için kârlı olması, yani kendi rayiç bedelinden fazla bir bedelle satılması durumunda olur. Böyle olunca da satılan mal gibi bir malı, satış bedelinin bir bölümüyle elde etmek mümkün olur. Bu iki şeyden biri tahakkuk etmezse velînin, kendi idaresi altındaki kısıtlının akarını sat­ması caiz olmaz. Anılan bu iki durumdan biri gerçekleşince, onun peşin ola­rak satması sahih olur. Vadeli olarak satması da peşine nisbetle fazla bir bedelle olması koşuluyla sahih olur. Veli’nin borcu muhafaza altına alacak şekilde güvenceye bağlaması gerekir. Satışta şahit bulundurması ve borcu kar­şılayacak kadar müşteriden rehine alması icâb eder. Bu sayılan şartlardan birini ihmal ettiğinde bedeli ödemekle yükümlü olur. Her halükârda velînin, kısıtlının yararına olacak tasarruflarda bulunması vâcib olur.

Hanbelîler dediler ki: Velînin, küçük çocuğun ve delinin malından kendisi için bir şey satın almaya veya bir şeyi başkasına rehin vermeye hakkı yoktur. Ancak velî, baba ise bunları yapabilir. Çünkü tabiatıyla baba, ken­di çocuğunun yararına çalışır. O, çocuğun kârı olmayan hiç bir şeyi yapmaz. Ama başkaları böyle değildir. Velî, ister baba olsun, ister başkası olsun, kendi idaresi altındaki kısıtlının akarını bir maslahat uğruna satabilir. Kendi rayiç bedelinden fazla bir bedeli elde etmese bile, satması caiz olur. Bundaki mas­lahatların nevileri çoktur. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:

1- Bunlardan biri nafaka, giyim, borç ödeme ve benzeri küçük çocuk, ya da deli için zorunlu olarak yapılması lâzım gelen bir ihtiyaçtır. Bu du­rumda akarın satılması için, kısıtlının bu ihtiyacının satılacak akardan baş ka karşılayacak bir malının bulunmaması şarttır.

2- Akarın su altında kalarak veya harap olarak veya benzeri bir nedenle telef olmasından korkulması.

3- Akarın satılmasında kısıtlı için kazanç olması. Örneğin kendi rayiç bedelinden fazla bir bedelle akarın satılması. Bu fazlalığın, rayiç bedelin üç­te biri olma kaydı yoktur.

4- Akarın, kendisinden yararlanılmayacak bîr yerde olması. Örneğin akarın, mâmur olmayaıvbir yerde veya pis bir mahalde bulunması gibi. Bu durumdaki akar, yerine insanların bulunduğu bîr yerde, ya da kiraların yüksek olduğu bir yerde bir ayın satın almak üzere satılır.

5- Velînin, satılmakta olan ucuz fiyatlı bir ayın görmesi ve bu aynı satın alması da ancak kısıtlının akarını satmakla mümkün olması.

6- Kısıtlının, kötü komşular arasında bulunan bir evde ikâmet etmesi. Bu durumda evini satmak ve başka bir yerde bir ev satın almak sahih olur.

Çocuğun Tasarrufları

Çocuğun tasarrufunun bazı hususlarda caiz olması hususunda mezhebler tafsilâtlı görüşler İleri sürmüşlerdir^.

(18) Hanefîler dediler kİ: Daha önce de kısıtlılığın tanımında geçtiği gibi, çocuk eğer mümeyyiz değilse, onun tasarruflarından hiç biri gerçekleşmez. Ama mümeyyiz olduğunda, tasarrufu üç kısma ayrılır:

1- Kendi malına açıkça zarar verecek bir tasarrufta bulunması. Örneğin talâk, ıtak, karz ve sadaka gibi. Bu tasarrufları asla gerçekleşmez. Velîsi onay­lasa bile geçerli olmaz.

2- Hîbe kabul etmek, İslâm’a girmek gibi açıkça yararlı olan tasarruf­larda bulunması. Bu tür tasarrufları gerçekleşir; velîsi onaylamasa bile ge­çerli olur.

3- Satma, satın alma gibi yarar ve zarar arasında tereddüd eden tasar­ruflarda bulunması. Bu tasarruflarda aslolan şudur: Bu gibi tasarruflar kâr­lı da olabilir, zararlı da olabilir. Akdin açıkça kârlı olması durumunda, ikinci kısımdan sayılması bu gruba aykırı olmaz. Zîra satma ve satın alma, aslında iki şeye de muhtemeldir. Bu kısım tasarruflar, velînin onayına bağlı olarak askıda gerçekleşirler. Fahiş bir aldatma veya aldanma sözkonusu olduğu tak­dirde, velî bu tasarrufları onaylayamaz. İlgili bölümde de fahiş miktarda al­datma veya aldanmanın açıklaması yapılmıştır. Onaylaması geçerli olan velî, mâlî alandaki velîdir ki, onunla ilgili açıklama da daha önce yapılmıştı. Böyle bir velî bulunmadığı takdirde velilik kadıya veya onun görevlendireceği kay-yuma intikal eder. Baba veya babanın görevlendirdiği vasinin mevcut olma­sı durumunda bunlar, çocuğun tasarrufunu onaylamaktan imtina ederler de kadı onaylarsa, kadi’nın emri geçerli olur ve bu da kısıtlının üzerindeki kı­sıtlılığı kaldırma hükmü olur. Bu çocuk üzerine ancak başka bir kadi’mn emriyle kısıtlılık konulabilir. Bu, kadı’mn, mertebe bakımından babadan önce olmasını gerektirmez. Zîra baba, çocuğun yararına olacak bir tasarrufu onay­lamaktan imtina etme halinde kendi kızının evlenmesini meneden âdil (men edici) baba hükmünde olur. Bu durumda kadı, kızın evlenmesine izin verme hakkına sahip olur. Aynı şekilde kadı’mn, çocuğun yararına olacak tasarru­fu onaylaması da böyledir. Kadı, savurgan babanın elindeki kısıtlı çocuğun malını alarak güvenilir bir yere bırakma yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ço­cuğun yararına olacak şekilde malını işletmeye de yetkisi vardır. Çocuğun malını kârlı bir şekilde işletmesi mümkün olmadığında, servet sahibi olan güvenilir bir kimseye karz olarak da verebilir.

Babaya gelince o, kendi küçük çocuğunun malını başkasına karz ola­rak verme yetkisine sahip değildir. Ama kendi borcu karşılığında çocuğun malım rehine bırakabilir. Nitekim bu, rehin bahsinde de geçmişti.

Çocuk, deli ve bunak kimseler, başkalarına taalluk eden zararlı fiilleri işlemeleri durumunda, bu işlerinden dolayı hesaba çekilir ve sorumlu tutu­lurlar. Bunlardan biri, başkasının malını telef ederse, derhal tazminat öde­mekle yükümlü olur. Ancak dört şey, bu kuraldan istisna edilmiştir:

1- Bir kimse, malını bu saydıklarımızdan birine karz olarak verir de, bu, o kişinin malını yerse, tazminat ödemekle yükümlü olmaz.

2- Bir kimse, bu saydıklarımızdan birinin yanına bir şeyi emânet olarak bırakır, o da bunu zayi eder veya telef ederse, mal sahibinin kesesinden zayi olmuş olur. Bu emanetçi, malı tazmin etmekle yükümlü olmaz. Ama bir kimse kendi malını babanın veya vasînin yanına emânet olarak bırakır da bu say­dıklarımızdan birisi malı telef ederse, tazminat ödemekle yükümlü olur.

3- Bir kimse bir şeyi, bu saydıklarımızdan birine iğreti olarak verir de, o, bu şeyi zayi ederse mal, sahibinin kesesinden zayi olur. İğreti alan bu kimse sorumlu tutulmaz.

4- Bir kimse, bir eşyayı bu saydığımız kimselerden birine sattığında o, bu eşyayı zayi ederse, mal, sahibinin kesesinden zayi olur. Kısıtlı kimse, bu maldan sorumlu tutulmaz. Velînin izin vermemesi durumunda bu dört me­selede kısıtlı kimse tazminat ödemekle yükümlü olmaz ve sorumlu tutulmaz. Ama emânet verme, karz verme, iğreti verme veya satma akdi velînin izniyle yapılır da kısıtlı kimse malı telef ederse tazminat ödemekle yükümlü olur.

Bu saydığımız kimselerden-birisi kendi mülkiyetinde olmayan bir malı, tıpkı kendisi gibi kısıtlı olan bir şahsın yanına emânet olarak bırakır da ema­netçi olan şahıs bu malı telef ederse, mal sahibi dilerse yanma emânet bırak­tığı birinci şahsı sorumlu tutar; dilerse, bu şahsın yanma emânet bıraktığı ikinci şahsı sorumlu tutar. Sözgelimi çocuğun birisi, hiç bilgisi olmadan Ah-med’in malını alır ve onu kendi gibi bir çocuğun yanına emânet bırakır da

ikinci çocuk o malı telef ederse, mal sahibi olan Ahmet, dilerse malının be­delini birinci çocuktan, dilerse ikinci çocuktan alır.

Bu meseleyle yukarıda sözü edilen dört mesele arasındaki fark şudur: Yukarıdaki dört meselede mal sahibi kendi arzusu ile kısıtlı kimseyi kendi malına musallat kılmış ve dolayısıyla kusurlu davranmıştır. Ama ikinci me­selede mal sahibi, kısıtlı kimseyi kendi malına musallat kılmamıştır. Çünkü malım onun yanma emânet olarak bırakmamıştır. Şu halde kısıtlı kimse, sa­hibinin haberi olmadan malını zayi etmiş olmaktadır. Deli, bir cinayet işle­diğinde, cinayeti, haddi gerektirmez. Çocuk ve bunak da bu hükme tâbidir. Bunlardan birisi bir kimseyi öldürdüğünde, öldürülmez. Âkilesinin diyet öde­mesi gerekir. Âkilesi, ister ailesinden ve aşiretinden olsunlar, ister meslek­taşlarından veya kabilesinden olsunlar veya diyet bahsinde anlatılan bunlara benzer gruplardan olsunlar, kendisiyle yardımlaşan kimselerdir.

Mâlîkîler dediler ki: Mümeyyiz çocuk satma ve satın alma ve ben­zeri bedelleşme akidlerinden birini yaparak tasarrufta bulunursa, tasarrufu askıda vâkî olur. Sonra bu tasarrufunun onaylanmasında yarar varsa, velî­sinin mutlaka bu tasarrufu onaylaması gerekir. Ama yarar, bu tasarrufun reddedilmesindeyse, velîsinin bu tasarrufu mutlaka reddetmesi gerekir. Ka­dı, eğer duruyorsa malın bedelini geri vermesi hususunda satıcıyı yükümlü kılar. Eğer bu bedeli sarfetmişse, onun mevcut malından bu bedel alınır. Mev­cut malı da tükenmiş, sonra yeniden mal sahibi olmuş ise, bu yeni malından bir şey alınmaz. Bedel, müşterinin kesesinden zayi olmuş olur. Burada bu meseleyle ilgili iki görüş daha vardır:

1- Satış, derhal reddedilir. Malın bedeli de müşterinin kesesinden zayi olur. Çünkü o, kısıtlıdan -ki o zayıftır- mal satın alma hususunda ihmalkâr­lık etmiştir.

2- Satış, hangi halde olursa olsun geçerli olur. Bu, birinci kavle muâdil­dir. Her halükârda mümeyyiz çocuğun satmasının ve satın almasının geçerli olması için şu şartların tahakkuk etmesi gerekir.

a) Satma ve satın alma, malın kiymetiyle yapılmış olmalıdır. Eğer fahiş bir aldatmayla satılır veya satın alınırsa bu akid, ihtilafsız olarak reddedilir.

b) Satma ve satm alma akdi; kısıtlının zorunlu nafakası için yapılmış olmalıdır. Gereksiz arzulan ve şehvetleri uğruna satma ve satın alma akdi yapılmışsa, bu akid ihtilafsız olarak reddedilir. Malın bedeli de müşterinin kesesinden gitmiş olur.

c) Kısıtlının sattığı mal, satışa lâyık bir mal olmalıdır. Kendisinden ve­rim elde edemeyeceği bir malı varken, kendisinden verim elde ederek yarar­lanabileceği bir malını satarsa, bu satış akdi ihtilafsız olarak reddedilir. Çocuk mümeyyiz olmadığında tasarrufu hiçbir halde gerçekleşmez. Aynı şekilde mü­meyyiz olan çocuğun bedelsiz akidlerde tasarrufu da gerçekleşmez. Meselâ kendi malından bir şeyi hîbe eder veya sadaka olarak verir veya buna benzer akidler yaparsa, bu durumda tasarrufu her halükârda reddedilir. Mümeyyiz olsun olmasın çocuk, başkasının malında tasarrufta bulunup malı zayi eder­se, meselâ kendi şahsı için harcar veya telef ederse, bu malın tazminatı, var­sa kendi malından ödenir. Malı yoksa, tazminat, kendisinin zimmetinde bir borç olur. Malı olunca, bu tazminat, malından alınır. Meselâ bir kimse, bir başkasının yanına bir malı emânet olarak bırakır da emanetçinin küçük oğ­lu bu malı telef ederse, çocuk, bu malın tazminatını ödemekle yükümlü olur. varsa, bu tazminatı kendi malından öder. Yoksa, tazminat, zimmetinde bir borç olarak kalır. Çocuk bir aylıksa veya daha küçükse, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Çünkü o, bu haliyle hayvan gibidir.

Mal sahibi küçük çocuğa güvenip malını onun yanına emânet olarak bırakır veya karz (ödünç) olarak ona bir mal verirse ve küçük çocuk da onu telef ederse, tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Mal, sahibinin veya karz olarak veren kişinin kesesinden zayi olur. Çünkü o, malında ihmalkâr dav­ranmış ve küçük çocuğu malına musallat kılmıştır. Ancak küçük çocuk, ken­disi için zorunlu olan bir tasarrufta bulunursa, bu durumda harcadığı kadarıyla kendi malından alınır. Meselâ, âdetine göre günlük olarak malın­dan bir kuruş harcamaktayken, karz olarak aldığı maldan günlük iki kuruş harcamaya başlamışsa, karz sahibi, günlük bir kuruşa göre onu hesaba çe­ker ve onu bu hesap üzerine reddeder. Ama küçük çocuk, karz olarak aldığı maldan günlük bir kuruştan daha az harcamişsa, mal sahibi onu, buna göre en az miktar üzerinden hesaba çeker. Mümeyyiz çocuğun sıhhatliyken ve hasta iken vasiyette bulunması sahih olur.

Şâfiîler dediler ki: Mümeyyiz olsun olmasın, çocuğun tasarrufu sa­hih olmaz. Onun ibaresi gerçekleşmez; veliliği sahih olmaz. Çünkü o, ibare ve velayet yetkisinden soyutlanmıştır. Baba ve anası İslâm’ı kabul etmeyen çocuk, İslâm’a girdiğini söylerse, bu ifâdesi geçerli olmaz. Bu çocuk bir ni­kâhta velilik yaparsa, nikâh akdi gerçekleşmez. Ancak mümeyyiz çocuğun ibâdeti sahih olur. Nitekim onun, başkasının eve girmesi için verdiği izin de sahih olur. Ama deli böyle değildir. Onun ibâdeti ve diğer davranışları sahih olmaz. Şu da var ki, çocuk ve delinin, odun toplama ve benzeri yollarla mülk edinmeleri sahih olur. Bunlar, odun topladıkları takdirde, topladıkları odu­na mâlik olurlar. Başkaları bu odunları onların ellerinden alma hakkına sa­hip değildirler. Aynı şekilde avlanırlarsa, avladıkları hayvana da mâlik olurlar.

Çocuk veya deli, başkasının malını telef ettiklerinde, telef ettiklerinin tazminatını kendi malları ile öderler. Deli erkek, bir kadınla cinsel temasta bulunup onu gebe bırakırsa, bu temas nedeniyle doğan çocuğun nesebi onun üzerine sabit olur. Bu cinsel temas, görünüşte bir zinadır.

Hanbelîler dediler ki: Mümeyyiz olmayan çocuğun tasarrufu mutlak surette bâtıldır. Mümeyyiz çocuğa gelince, velîsi izin verdiği takdirde onun tasarrufu sahih olur. Ticâret ve diğer hususlarda velîsinin izin vermesi duru­munda kısıtlılığı çözülür. Yine velîsinin kendisine izin verdiği hususlarda yap tığı ikrar da sahih olur. Velî kendi idaresi altındaki kısıtlının malını, kazancın bir bölümü karşılığında ticâret yapmak üzere emin bir kimseye verebilir. Ni­tekim onun malını vadeli olarak yoksul bir adama satması da caizdir. Bedel karşılığında malını hîbe olarak verebilir. Güvenilir bir kimsenin yanına, ih­tiyaçtan dolayı malını rehin bırakabilir. Belde ahâlisinin âdetine uygun ola­rak kısıtlının malını onarabilir.

Delinin Kısıtlılık Altına Alınması

Önceki sayfalarda geçen kısıtlılık hükümleri açısından deli de çocuk gibidir. Ancak onunla ilgili olarak mezheblerce ileri sürülen bazı tafsilâtlı hükümler vardır.

(19) Hanefîler dedilef kî: Deli, aklı elinden alınan ve hiç bir şeye akıl erdiremeyen, hiç bir zaman ayılamayan kimsedir. Ama bazı şeylere akıl er-dirip de, bazı şeylere akıl erdiremeyen kıt anlayışlı, sözünü birbirine karıştı­ran tedbiri bozuk, ancak başkasına sövüp dövmeyen kimseye gelince, böylesine bunak denilir. Bazan ayılan, üzerindeki delilik bazı zamanlarda tümüyle kalkan deliye gelince, ayılması halinde bunun hükmü, akıllı ve ba­liğ kimse gibidir. Bu halde tasarruftan asla menedİlcmez. Bu haldeyken yaptığı tasarruflar geçerli olur. Asla akıllanmayan deliye gelince, o, önceki sayfa­larda geçen bütün hükümlerde mümeyyiz olmayan çocuk gibidir. Onun bü­tün tasarrufları, faydalı da olsa zararlı da olsa, başka gruptaki tasarruflardan da olsa, bâtıl olarak vâki olur. Bunağa gelince o, tasarruflarında mümeyyiz çocuk gibidir. Bilindiği gibi o, sırf yararlı bir tasarrufta bulunursa; örneğin başkasının verdiği hîbeyi kabul ederse, velîsinin onaylamasına bağlı kalmak­sızın tasarrufu geçerli olur. Karısını boşamak, malını karz olarak vermek veya başkasına hîbe etmek gibi, kendisi için sırf zarar olan bir tasarrufta bulun­duğu takdirde velîsi onaylasa bile tasarrufu geçerli olmaz. Satma ve satın alma gibi, faydaya da zarara da muhtemel bir tasarrufta bulunursa, tasar­rufu, velîsinin onaylamasına bağlı olarak gerçekleşir. Velîsi, onun bu tasar­rufunu onaylayabileceği gibi reddedebilir de.

Mâlikîler dediler kî: Kısıtlılık hükümleri açısından deli de çocuk gi­bidir. Delinin aklı tamamen gitmiş olsa, öyleki çoğunlukla ayılmasa veya sârâ’ya düşerek delirirse veya vesveseye kapılarak delirirse -ki bu, yapmadığı işi yapmış gibi hayal eder- hüküm aynıdır. Bu üç halde delilik, sürekli de olsa, kesintili de olsa aynı hüküm sözkonusudur. Delirmesi anından itiba­ren tâ reşid olarak ayılıncaya kadar delinin kısıtlılık hali devam eder. Eğer delirmesi, buluğdan önceyse, onu kısıtlılık altma almak, varsa babasına ve­ya vasisine âit bir haktır. Babası veya vasisi yoksa veya olduğu halde buluğ­dan sonra delirmişse, bu durumda onu kısıtlılık altına almak, sadece hâkimin hakkı olur. Delirmesi bulûğdan önce olmuş, sonra bulûğdan önce ayrılmışsa, küçüklük nedeniyle kısıtlılık altına alınır. Bilindiği gibi küçüklük nede niyle kısıtlılık altına almak, baba ve vasinin haklarındandır. Ama bulûğdan sonra ayılır, sonra sefihliğe mâruz olursa, onu kısıtlılık altına almak, bilin­diği gibi hâkimin yetkisindedir. Zîra buluğdan sonra arız olan sefihlik nede­niyle kişiyi kısıtlılık altına almak, baba veya vasinin değil, hâkimin hakkıdır. Delinin, başkasının malında meydana getirdiği telefin tazminatını ödemesi gerekir. Varsa, bu tazminat onun malından karşılanır. Malı yoksa, bu taz­minat onun zimmetinde borç olarak kalır. Deli, bir kimsenin canına veya organlarından birine tecâvüz eder; bu cinayeti tam bir diyeti veya diyetin üçte birinden fazlasını gerektirirse, bunu âkilesinin ödemesine hükmolunur. Eğer belirtilen miktardan az ise, bu diyet onun malından karşılanır. Bu hususta kuvvetli görüşe göre o, mümeyyiz gibidir. Zîra tazminat ödemekte mükelle­fiyet şartı aranmaz.

Şâfiîler dediler ki: Bir şahıs, delirdiğinde kısıtlılık altına alınır. Hiç­bir şeyde tasarrufu geçerli olmaz. Velîsi, küçük çocuğun velîsidir ki, bu da­ha önce de anlatılmıştı. Bazıları onun velîsinin sadece hâkim olduğunu söylemiştir. Deli, bir şey telef ettiğinde, o şey için tazminat ödemekle yü­kümlü olur. Sözgelimi yabancı bir kadınla cinsel temasta bulunup onu gebe bırakırsa, kadının doğurduğu çocuğun nesebi onun üzerine sabit olur. Deli­liği tamamen geçmedikçe, yani kendisinde cinnetten eser kalmadıkça kısıtlı­lığı kalkmaz.

Hanbelîler dediler ki: Önceki sayfalarda geçen kısıtlılık hükümle­ri açısından, deli de küçük çocuk gibidir. Ancak küçük çocuk bulûğa erdi­ğinde deli veya sefih ise, sadece hâkim tarafından kısıtlılık altına alınabilir. Hâkimden başkası onun malının idaresine bakamaz. Bu sefihle ilgili açıkla­ma ileride gelecektir.

Sefihin Kısıtlılık Altına Alınması

Tıpkı çocuk ve deli gibi, sefih de kısıtlılık altına alınır. Sefihin tanımı ve onunla ilgili hükümlerin açıklanması hususunda mezhebler, tafsilâtlı görüşleri ileri sürmüşlerdir.

(20) Hanefîler: Bu mezhebin müftâbih görüşüne göre sefih, kısıtlılık al­tına alınır. Önce de belirtildiği gibi, muhtar olan görüş budur. Sefih şöyle tanımlanır: O, malının idaresini iyi yapamayan, helal olmayan yerlere ve boş şeylere sarfeden, malında savurganlık ve israf ile icraatta bulunan kimsedir. Malı şarkıcılara, oyunculara vermek; güvercin, horoz ve benzeri hayvanları yüksek fiyatla satın almak, kumar ve benzeri şeyler gibi akıl ve şeriatın ge­rektirmediği yerlere sarfetmek; medrese, mescid, hastahâne ve benzeri bina­ları yaparak hayır yoluna sarfetmek, kısıtlılığı icâb ettiren israftandır. Medrese, mescid ve hastahâne yaptırmak gibi malını hayır yollarına sarfeden kişi de sefih sayılır Ve kısıtlılık altına alınır. Zîra Cenâb-ı Allah, mâlî durumu elver­diği takdirde insanı hayır yapmakla mükellef kılmıştır. Yani insan malım hayır yoluna, iflâs etmeyecek şekilde sarfetmelidir. Yoksa sarfedip de iflâs etmesi halinde sefih sayılır. Kuvvetli görüşe göre hâkimin hükmü olmadan sefih üze­rine kısıtlılık konulamaz. Kısıtlılığın, konmasından önce tasarrufta bulunursa, tasarrufu geçerli olur; sahih olarak vâki olur. Reşid olursa, rüşdü de ancak hâkimin hükmüyle sabit olur. İmam Muhammed der ki: Onun kendi malını ifsad etmesi, kısıtlılık altına alınmasını gerekli kılar. Malında uygun davra­nışlar içinde bulunmaya başlaması da kısıtlılığın çözülmesini icâb ettirir ve bunun için hâkimin hükmüne de gerek kalmaz. Bilindiği gibi İmam-ı Âzam, hür ve akıllı kimsenin, sefih bile olsa kısıtlılık altına alınmasının caiz olma­yacağını söyler. Ancak hür ve akıllı kimsenin, bulûğa erdikten sonra da rüş­dü sabit olmazsa, malı, yirmibeş yaşına varmadıkça kendisine teslim edilmez. Bulûğdan sonra bu yaşa varmadan kendi malında tasarrufta bulunursa, ta­sarrufu geçerli olur. Çünkü o kısıtlılık altında değildir. O, ancak te’dip ve menetmek amacıyla kendi malında tasarrufta bulunmaktan alıkonulmuştur. Ama bu müftâbih görüş değildir.

Kısıtlılık altındaki sefihin hükmü, satma ve satın alma gibi feshe muh­temel ve ciddiyetsizliğin iptal edeceği tasarruflarda, mümeyyiz çocuğun hükmü gibidir. Nikâh, talâk ve köle azad etmek gibi feshe muhtemel olmayan ve ciddiyetsizliğin de iptal etmediği tasarruflara gelince, baliğ olan sefihin bu alanlardaki tasarrufunun geçerli olacağı hususunda ihtilâf yoktur. Sefih ev­lendiğinde, evlenme akdi gerçekleşir. Sonra o, fazla miktarda mehir belir­lerse, ancak mehr-i misli ödemekle yükümlü olur. Fazlası geçersiz olur. Gerdeğe girmeden önce karısını boşarsa, belirttiği mehrin yansım vermesi vâcib olur. Boşarsa, talâkı geçerli olur. Azad ederse, azad edişi geçerli olur. Ancak kölenin, kendi kıymetini vermek için çalışması gerekir. Aynı şekilde zekât gibi mâlî ibâdetler de sefihe vâcib olur. Zekât malını ayirdetmesi için kadi’nın, ona malını vermesi gerekir. Çünkü zekât, niyetin zorunlu olduğu bir ibâdettir. Ama malı kendisine teslim ederken, zekâttan başka yerlere sar-fetmesin diye kadı, kendisiyle beraber emin bir kimseyi de gönderir.

Hac da böyledir. Sefihin haccetmesi farzdır. Haccettiği takdirde bu ibâ­deti sahih olur. Diğer ibâdetler de böyledir. Çocuğa gelince, her ne kadar yaptığı takdirde sahih olsa da ibâdetler onun üzerine farz değildir. Eğer mi­rasçısı varsa, sefihin, malının üçte biriyle vasiyette bulunması sahih olur. Yal­nız, yoksullara ve miskinlere sarfedilmesi; hastahâne, köprü, mescid ve benzeri binaların yapılması gibi hayır yollarına sarfedilmesini vasiyet etmesi şarttır. Ama oyun salonu ve kulüp inşâ etmek gibi bir vasiyette bulunursa, vasiyeti geçersiz olur. Çocuğa gelince, onun vasiyeti geçerli olmaz. Kısıtlılık altına alındıktan sonra kısıtlılığı çözülmese de yeni bir mal kazandığında, kendi ik­rarıyla muamele görür. Meselâ sefih kişi, kısıtlandıktan sonra bir kimsenin kendisinde kısıtlılık esnasında malı bulunduğunu ikrar ederse, şahsın, ala­cağını bu yeni maldan alması caiz olur. Kısıtlılığı çözülmemiş olsa bile o şa­hıs, bu yeni maldan alabilir. Sefihlik nedeniyle kısıtlılık altma alınan sefihe gelince, onun kısıtlılık altındayken ikrarı muteber olmaz. Kısıtlılık esnasın­da da, kısıtlılıktan sonra da ikrarı geçerli olmaz. Bu ikrarı, kısıtlılık esnasın­da kazandığı malında da olsa, kısıtlılık sonrası kazandığı malında da olsa, geçerli değildir.

Mâlikîler dediler ki: Sefihlik, savurganlık yapmak ve malda İyi ta­sarrufta bulunmamaktır. Erkek olsun kadın olsun, bir şahıs bu vasıflarla ni­telenirse onun kısıtlılık altına alınması gerekir. Bulûğa erdikten bir sene sonra gibi kısa birzarnan sonra kendisinde sefihlik meydana gelirse, onu kısıtlılık altına almak, babasının hakkıdır. Zîra bu zaman, bulûğa yakın olan bir za­mandır. Dolayısıyla o, çocuk hükmündedir. Önce de belirtildiği gibi, çocu­ğu kısıtlılık altına almak babanın hakkıdır. Ama onda bulûğdan bir seneden fazla bir zaman sonra sefihlik meydana gelirse, onu kısıtlılık altına almak, ancak hâkimin hükmüyle olur. Erkek sefih, kısıtlılık altına alınmazdan ön­ce tasarrufta bulunursa, bu birkaç hususu kapsar:

1- Sefihliğin onda, buluğdan önce meydana gelmiş, bulûğdan sonra da devam etmiş olması, onun babasının veya vasisinin bulunması. Bunun hük­mü şöyledir: Bu kişinin kısıtlılık hali, yeniden çözme ve kısıtlılık altına al­maya gerek kalmaksızın devam eder. Daha önceleri de belirtildiği gibi tasarruflarında söz hakkı velîsinindir.

2- Kendisi küçük iken sefihliğe mâruz olup sefih halde bulûğa ermesi, yetim olup baba veya vasisinin bulunmaması, hâkimin de onun için bir kay-yum tâyin etmiş olmaması. Böylesine, “mühmel sefih” denir. Bunun hük­mü de şöyledir: Bu kişinin bulûğdan sonra ve kısıtlılık altına alınmadan önce yaptığı tasarruflar, kuvvetli görüşe göre geçerli olarak vâki olur. Çünkü ta­sarrufun geçerli olmamasının illeti, kısıtlılıktır. Kısıtlılık ortadan kalkınca, tasarruf geçerli olur. Üzerine kısıtlılık konulduğunda, ancak hâkimin çöz­me hükmüyle kısıtlılığı kalkar. Reşid de olsa bu hükme tâbidir.

3- Bulûğdan sonra kendisinde sefihliğin meydana gelmesi ve kısıtlılık altına alınmazdan önce tasarrufta bulunması. Bu şekilde tasarrufu geçerli olur. Ama o, babasız ve vasîsiz bir yetim çocuk iken hâkimin kendisi için bir vasî tâyin etmesinden önce tasarrufta bulunursa, ihtilafsız olarak tasar­rufu bâtıl olur. Velîsiz olan sefihe ve bâliğa kadın -ki buna “mühmele” denir-tasarrufta bulunursa; bazıları onun fiillerinin erkeğinki gibi geçerli olduğu­nu söylemişlerdir. Bazıları da evlenip, kocası kendisiyle gerdeğe girmedikçe ve bir müddet kendisiyle birlikte ikâmet etmedikçe ve böylece durumu reşid-liğe hamledİlmedikçe fiilleri ve tasarruflarının geçerli olmayacağı görüşün­dedirler. Ancak kocasının kendisiyle yapacağı ikâmetin müddetini takdir hususunda ihtilâf edilmiştir. Bazılarının naklettiğine göre, bu müddetin tak­dirinde amel edilecek ölçü, kocasının evinde iki veya üç sene kadar bir za­manın geçmesidir. Bu süreden önce tasarrufta bulunursa, tasarrufu geçerli olmaz. Evlenmedikçe fiilleri geçerli olmaz. Ancak evlenmeye elverişli olma­yacak bir yaşa vardığında, evlenmemiş olsa da artık fiil ve tasarrufları geçerli olur. Bu yaşın kaç olacağı hususunda ihtilâf edilmiştir. Bazıları, kırk yaş olduğunu söylerken, bazıları da elli ile altmış yaş arası olduğunu söyle­mişlerdir.

Babası veya vasîsi bulunan küçük yaştaki kadına gelince, bilindiği gibi o, babası veya vasisinin kısıtlaması altındadır. Önce belirtilen şartlan hâiz olmadıkça kısıtlılığı çözülmez ki, bu şartlar da bulûğ ve rüşddür. -Rüşd, malım zayi olmaya karşı koruması anlamındadır- Buna ek olarak evlenmesi ve ko­casının kendisiyle gerdeğe girmesi, ayrıca iki veya daha fazla sayıdaki âdil şahidin onun kendi malında iyi tasarrufta bulunduğuna tanıklık etmeleri de şarttır. Kocası kendisiyle gerdeğe girmezse, iki âdil şahit onun reşid olduğu­na tanıklık etseler bile, kısıtlılığı devam eder. Bu sayılan şartların gerçekleş­mesi durumunda kısıtlılığı kalkar ve mûtemed görüşe göre fiilleri de geçerli olur. Bazıları derler ki kocasının kendisiyle gerdeğe girmesinin üzerinden bir sene geçmedikçe ve fou bir seneden sonra şahitler, onun tasarrufa ehliyet­li olduğuna tanıklık etmedikçe kısıtlılığı kalkmaz. Diğer bazı kimseler, bun­lardan daha başka bazı şartlar ileri sürmüşlerdir. Bu küçük yaştaki kadının anılan şartları taşımasından sonra kısıtlılığının kalkması için babasının -velisi eğer babası ise- kısıtlılığı çözmesine gerek kalmaz. Babası, kendisinin velîsi değilse, kısıtlılığının kalkması için kısıtlılığını babasının çözmesine ihtiyaç doğar. Kısıtlılığı çözmenin şekli, vasinin iki veya daha fazla sayıdaki âdil kim­selere şöyle demesidir: “Kefaletim altında bulunan falan kimsenin kısıtlılı­ğını çözdüğüme şahit olun. Ben onu, tasarruflarında serbest bıraktım; idaresine kendisini mâlik kıldım. Çünkü bence o reşid olmuştur, malım mu­hafaza edebilir.”

Baba, bulûğa erdikten sonra gerdekten önce de, sonra da, rüşdünü şa­hitlerden öğrenmese bile kızının kısıtlılığını çözme hakkına sahiptir. Vasiye gelince o, gerdekten sonra kızın rüşdünü şahitlerden öğrenmese bile kısıtlılı­ğını çözebilir. Kadı’nın tâyin ettiği kimseye gelince, kuvvetli görüşe göre o, gerdekten önce kesinlikle kısıtlılığı çözme hakkına sahip değildir. Ama ger­dekten sonra bu kızın reşid olduğunu şahitlerden öğrenince kısıtlılığını çö­zebilir.

Mümeyyiz çocuğun vasiyeti sahih olduğu gibi sefihin de vasiyeti sahih olur. Onun tasarrufu, önce belirtilen mümeyyiz çocuğun tasarrufu hük­mündedir.

Şâfiîler dediler ki: Sefih, malım savuran kimsedir. O, malını acilen veya bilâhare kendisine dönecek bir menfaati olmayan yerlere sarfeden kim­sedir. Meselâ malıyla kumar oynaması, ya da içki içmek ve zîna etmek gibi bedenine, ırzına, dinine zarar veren haram lezzetlere, ya da sigara içmek gi­bi mekruh yerlere sarfetmesi gibi. Bilmeksizin fahiş aldanmayla malını sat­ması veya mal satın alması şeklinde kötü tasarrufta bulunarak servetini zayi etmesi de böyledir. Ama satmasında ve satın almasında bilerek müsamaha­kâr davranırsa, bu kişi sefih sayılmaz. Çünkü onun böyle yapması, sadaka kâbilindendîr. Aynı şekilde mescid, medrese ve hastahâne inşâ etmek; yok­sullara ve düşkünlere sadaka vermek gibi hayır ve hasenat yoluna sarfetmekle, yahut da malını giyecek, yiyecek ve içecek gibi mubah lezzetlere sarfetme-siyle de sefih sayılmaz. Hatta kendi durumuna uygun olmayacak şekilde bu masrafları fazla miktarda yapsa bile sefih sayılmaz. Helâl olan evlenme ve benzeri yerlere malım sarfetmesi de böyledir. O böyle yapmakla malını nor­mal yere sarfetmiş olur. Çünkü mal, hayır yoluna ve Allah’ın helâl kıldığı lezzetleri elde edip onlardan yararlanmak üzere safretmek için yaratılmıştır. Savurganlık yapan sefihe gelince, o ya küçük çocukken sefihliğe mâruz kalmış, sonra da sefih olarak bulûğa ermiştir. Bu durumda hâkimin hük­müne gerek kalmaksızın kısıtlılığı devam eder. Tasarrufları da geçersiz olur. Reşid olduğunda yine hâkimin hükmüne gerek kalmaksızın kısıtlılığı kalkar. Ama reşid olarak bulûğa erip sonra sefihliğe mâruz olursa, onu kısıtlılık al­tına almak, ancak hâkimin yetkisindedir. Kısıtlılık altına alınmazdan önce tasarrufta bulunursa, tasarrufu geçerli olur. Çünkü o, bu durumda mühmel­dir. Kısıtlılık altındaki sefih, satma, satın alma, azad etme, nikâh veya hîbe gibi bir tasarrufta bulunursa, tasarrufu bâtıl olarak vâki olur. Ama talâkı ve talâktan ric’at etmesi sahih olarak vâki olur. Nitekim onun hul’ yapması da sahihtir. Hul’ bedelini onun velîsine ödemek vâcib olur. Aksi takdirde ona ödeyen kişi, hul’ bedelini ödemiş sayılmaz. Meğer ki hul’ bedelini ken­disi teslim almayı şart koşarak hul’ yapmış olsun. Bu durumda ona ödeyen kişi, hul’ bedelini ödeme yükümlülüğünden kurtulur. Çünkü o, hul’ü, bede­li alma şartına bağlamıştır. Bu şart gerçekleşmediği takdirde hul’ sahih ol­maz. Zekat ve hac gibi mâlî ibâdetlerle diğer ibâdetlerde o, reşid hükmündedir. Ancak o bizzat zekatın misillerini ayırıp verme yetkisine sahip değildir. Ve­lîsinin kendisine izin vermesi durumunda nikâhı sahih olur. Velîsinin izniyle bir kadınla evlenip ona mehr-i mislini verdiğinde akid sahih olur. Ama mehr-i misilden fazla vermesi durumunda meşhur kavle göre nikâh yine sahih ol­makla birlikte fazlalık geçersiz olur. Velîsi Özel olarak ona bir kadın göste­rir, ama o başkasıyla evlenirse akid sahih olmaz. Meğer ki bu kadın güzellik ve soy bakımından, velîsinin gösterdiğinden daha iyi olsun; mehir ve sada­kası da ondan fazla olmasın. Eğer böyleyse, mûtemed kavle göre nikâh sa­hih olur. Velîsi ona: “Sana şu kadar mehrî veriyorum” der, ama evleneceği kadım belirlemezse bu izin sahih olur. Bu mehirle, dilediği kadınla evlenebi­lir. Sefih kimse, velîsinin izni olmaksızın evlendiğinde nikâhı bâtıl olur. Ka­rısı ile kendisinin arası tefrik edilir. Kendisi bir şeyle yükümlü olmaz. Karısı onun sefih olduğunu bilmese bile… Çünkü karısı onun durumunu sorup araş­tırmadığından dolayı ihmalkâr davranmıştır. Sefih, bir şeyi karz olarak ve­ya satın alarak teslim alır da sonra telef ederse, ne kısıtlılık esnasında ve ne de kısıtlılıktan sonra tazminat ödemesi gerekmez. Çünkü mal sahibi kendi malında ihmalkâr davranmış ve onu kendi malına musallat kılmıştır. İhmal­kâr davranan kişinin cezası da zarardır. Mal sahibinin, onun sefih olduğunu bilmesi veya bilmemesi sonucu değiştirmez. Çünkü onun sefih olduğunu bil­memesi durumunda taksirli davranmış olacaktır. Sefih, kısıtlılık altına alın­mazdan önce veya kısıtlılık altına alındıktan sonra bir şahıstan mal borç aldığını ikrar ederse, ikrarı kabul edilmez. Aynı şekilde bir kimsenin malını telef ettiğini veya bir hayvanı öldürdüğünü veya mâlî bedel gerektiren bun­lara benzer bir suç işlediğini ikrar ederse, kuvvetli görüşe göre ikrarı kabul edilmez. Kısıtlılığı çözüldükten sonra bu ikrarıyla amel olunmaz. Ama had ve kısası gerektiren bir ikrarda bulunursa, ikrarıyla amel olunur.

Nikâh dışındaki muamelelerde velînin izni sahih olmaz. Satma veya sa­tın alma veya ticâret hususunda velîsi kendisine izin verirse, kuvvetli görüşe göre bu izin ona bir fayda vermez ve hiçbir şey ifâde etmez. Denilmiştir ki, velînin bedeli takdir etmesi koşuluyla verdiği izin fayda verir. Örneğin ona: “On liralık eşya satın al” derse, bu izin ona fayda verir. Ama hibe gibi be­delsiz bir muamele yapmasına izin vermesi durumunda bu izni ittifakla fay­da vermez.

Hanbelîler dediler ki: Sefih, kendi malında iyi tasarrufta bulun­mayan kimsedir. Baliğ kişi sefih olup iyi tasarrufta bulunamadığında, onu kısıtlılık altına almak, hâkimin hakkı olur. Sefihlik küçük yaşta iken ona sıfat olur da sonra reşid olarak baliğ olur, ama sefihliği tekrar nüksederse, yine hâkim vasıtasıyla kısıtlılık altına alınır. Önce de belirtildiği gibi deli de sefih gibidir. Hâkimin hükmü olmadan onun kısıtlılığı çözülmez. Çünkü o, hâkimin hükmüyle kısıtlılık altına alınmıştır. Kısıtlılığının kalkması da an­cak hâkimin hükmü ile mümkün olur. Sefih, kısıtlılık altına alındığında ta­sarrufları bâtıl olur. Velîsi, bazı tasarruflarda bulunması için ona izin verebilir. Böyle yaptığı takdirde tasarrufu geçerli olur. Evlenme de bu tasarruflardan birisidir. Velîsi evlenmesi için ona izin verdiğinde, o da bizzat bu işi yaparsa evlenme akdi sahih ve geçerli olur. Meğer ki sefih, müt’a veya hizmet için evlenmeye muhtaç olsun. Bu durumda velîsi kendisine izin vermese bile ev­lenebilir. Velîsinden izin isteyip de velîsi onu menetse veya etmese de hüküm aynıdır. Ama mehr-i misille olmadıkça evlenmesi geçerli olmaz. Sefihin ka­rısını boşaması ve alacağı bir bedel karşılığında onu hul’ etmesi sahih olur. Sefihe, velîsinin izni olmaksızın onun hükmü lâzım gelir. Ancak hul’ bedeli­ni sefihe vermek sahih olmaz. Karısı bu bedeli ona verdiği takdirde bedel ödeme yükümlülüğünden kurtulmaz. Sefih bu bedeli zayi ettiğinde, bedel, karısının kesesinden zayi olmuş olur. Aynı şekilde sefihin zihar ve Handa bu­lunması da sahih olur. Nitekim onun neseb ikrarında bulunması da, örne­ğin: “Bu çocuk benim oğlumdur; karım onu benim yatağımda doğurdu” demesi de sahih olur. Bu durumda nesebin nafaka ve benzeri hükümleri onun üzerine lâzım gelir. Onun vasiyeti de sahih olur. Tıpkı reşidin vasiyetinin sa­hih olması gibi. Malla ilgili zekât ve benzeri farizalar da onun üzerine vâcib olur. Ama bunların sarfını kendi basma yapamaz. Aksine diğer mâlî tasarruflarında olduğu gibi velîsi bu mallan ayırıp zekât olarak verir. Hac, oruç ve namaz gibi bütün bedenî ibâdetleri nezretmesi sahih olur. Onun hî-besi ve vakfı sahih olmaz. Çünkü bu, mal teberrûunda bulunmaktır ki, o da teberru ehliyetine sahip değildir. Onun şirket (ortaklık) kurması, başka­sına havalede bulunması, başkasının havalesini üstlenmesi, başkası için ze­min ve kefil olması da sahih olmaz. Malla başkası lehinde ikrarda bulunursa ikrarı sahih olur. Ama kısıtlılık halindeyken ikrarının gereğini yapmakla yü­kümlü olmaz. Velîsi onun borç ikrarında bulunuşunun sıhhatini bildiği tak­dirde bu borcu ödemesi gerekir. Velîsi halk arasındaki örfe uygun olarak ona kendisinin malından nafaka vermekle yükümlüdür. Aynı şekilde sefi­hin bakmakla yükümlü olduğu kimselerin, meselâ karısının ve diğer aile ef­radının nafakalarını vermesi vâcibtir. Sefihin velîsi, delinin velîsi hükmündedir.

Borç Nedeniyle Kısıtlılık Altına Almak

Borçlu kimse, halkın hukukunu ve onlardan borç aldığı malları zayi etmemesi için mâlî tasarruflarında kısıtlılık altına alınır. Mezheb-lerin bununla ilgili tafsilâtlı açıklamaları aşağıya alınmıştır.

(2l) Hanefîler dediler ki: Önceki sayfalarda anlatılan manâsıyla sefih-liğin kısıtlılık sebeplerinden olması gibi, borç ve gaflet (bönlük) de kısıtlılık sebeplerindendir. Kısıtlılık sebeplerinden olan borca gelince; o, bir kişinin bütün malım kapsayacak, hatta daha fazla miktarda borç alması; alacaklı­ların da kadıdan, borçluyu kısıtlılık altına almasını talep etmeleridir ki, borçlu, onlara âit olup kendi eli altında bulunan malda tasarrufta bulunarak malla­rını zayi etmesin. Kısıtlılık altına alma yetkisi, sadece kadıya aittir. Kadı onu kısıtlılık altına aldığında sadaka, hîbe veya kısıtlılık altına alınmasını iste­yen kimselerden başkaları lehine malla ikrarda bulunması şeklinde elindeki malda tasarrufta bulunması sahih olmaz. Ama o, kısıtlılığı çözüldükten sonra bu ikrarıyla muamele görür. Gaip de olsa, borçlu üzerine kısıtlılık koymak sahih olur. Ama onun tasarrufunun sahih ve geçerli olmaması için kısıtlılık altına alındığım bilmesi, yani bu kısıtlamanın ilân edilmesi şarttır. Ama kı­sıtlılık altına alındığını bilmez de tasarrufta bulunursa, tasarrufu sahih ola­rak vâki olur. Kadı, alacaklıların borçlarını kapatmak amacıyla kısıtlının malını -tabiî eğer o, satmaktan imtina ederse- satma hakkına sahiptir. Sattı­ğı takdirde alacaklıların hisseleri oranında satış bedelini onlara taksim eder. Borç nedeniyle kısıtlılık altında bulunan kişi, evlendiğinde nikâhı sahih olur. Kadın, mehr-i misil alma hususunda diğer alacaklılarla ortak olur. Mehr-i misilden fazla olan kısma gelince bu, evlenen kısıtlının zimmetinde borç olur.

Alacaklılar, borçlunun yakasına sarılarak onun gittiği her yere berabe­rinde gitme hakkına sahiptirler. Ancak onu seferden menetmek veya belli bir yere hapsetmek hakkına sahip değildirler. Ancak kadı, borçluyu mehir ve kefalet gibi akidle üstlendiği her türlü borçtan dolayı hapsedebilir. Onu iki veya üç ay süreyle hapsettiğinde, bu süre zarfında malı açığa çıkmazsa onu serbest bırakır, malı olmadığına dâir beyyine ileri sürerse, onu serbest bırakır. Zîra Cenâb-ı Allah buyuruyor ki:

“Eğer borçlu, darlık içindeyse, bir kolaylığa çıkıncaya kadar beklemek gerekir.[16]

Hapisten sonra ileri sürülen sıkıntı ve darlığa dair beyyine kabul edilir. Şahitler onun darlık içinde olduğuna tanıklık ettiklerinde kadı onu serbest bırakır. Borç nedeniyle hapsedilen kişi, dövülmez, kelepçelenmez, korkutul­maz, tecrid edilmez; tahkir edilsin diye alacaklının huzurunda beklemekle yükümlü tutulmaz, kiraya verilmez. Ancak kaçmasından korkulması halin­de kelepçelenir. Borçlu kimse cuma ve bayram namazlarını kılmak, haccet­mek, beş vakit namazları kılmak, cenaze namazını kılmak, hasta ziyaret etmek için evden çıkamaz. Kimsenin bulunmadığı bir yerde hapsedilir. Altına sergi serilmez. Ünsiyet etmesi için yanına kimse bırakılmaz… Bu kadarı da insan­ları borçlar üzerine yatmaktan menetmek için yeterlidir. Zîra müsamahakâr İslâm dini alacaklıyı bu sıkıntılı yerde borçlu üzerinde egemen kılmıştır. Bi­lindiği gibi Hanefî mezhebinin muhtar ve müftâbih olan görüşü budur. İmâm-i Âzam’a gelince, o der ki, hür ve baliğ olan kimse, bütün malını kaplasa da, alacaklılar onun kısıtlılık altına alınmasını talep etseler de borç nedeniyle kı­sıtlılık altına alınamaz. Kısıtlanması hiç de onu etkilemez. Kendi malında her türlü tasarrufta bulunabilir. Gaflet (bönlük) sebebiyle kısıtlılık altına al­mak da, borç sebebiyle kısıtlılık altına almak gibidir. Gaflet, kişinin satışın­da ve satın almasında kârlı tasarruflarda bulunamaması, kalbi saf olduğundan dolayı alışverişlerinde aldanmasıdır ki, bu, sefihlikten apayrı bir şeydir. Zî­ra sefih, kendi kasıt ve arzusuyla fâsid şehvetlerinin baskısı altında kalıp, hevâ ve heveslerine yenik düştüğü için malında bozuk ve kötü tasarruflarda bulunan kimsedir. Gaflet sahibi (bön) kimse ise, kasıtlı olarak malında kötü tasarrufta bulunmaz ve şehvetlerine de boyun eğmez. Ancak o kolaylıkla al-datılabilir. İnsanlar onu malında oyuna getirebilirler. O, bunak değildir. Zî­ra bunak, konuşmasında kelimeleri birbirine karıştıran kimsedir. Bilindiği gibi İmâm-ı Âzam, bu gibi kimselerin kısıtlılık altına alınmalarından yana değildir.

Şâfiîler dediler ki: Borç, eğer malından fazlaysa, borçlu kişi borç nedeniyle kısıtlılık altına alınır. Ama malı daha fazla veya borcuna eşitse, kısıtlılık altına alınması sahih olmaz. Ayrıca bütün alacaklılar veya bir kıs­mı kısıtlılık altına alınmasını taleb etmedikleri veya kendisi bizzat kısıtlılık altına alınmasını taleb etmediği takdirde kısıtlılık altına alınamaz. O, iflâsı açığa çıkan müflis gibidir. Ancak borcun Ödeme vâdesi geldiğinde kısıtlılık altına alınması sahih olur. Ama borcun ödenmesine daha bir süre varsa, kısıtlılık altına alınması doğru olmaz. Alacaklılar, kısıtlılık altına alınmasını taleb ettiklerinde kadı, müflisi derhal kısıtlılık altına almakla yükümlü olur. Onu kısıtlılık altına aldığında, alacaklıların hakkı onun malına taallûk eder ve malında tasarrufta bulunmaktan menedilir. Satma, hîbe etme ve benzeri tasarruflarda bulunması geçersiz olur. Borç kendisinden teslim alınıncaya kadar bu hal devam eder. Kısıtlılık altındaki müflisin evlenmesi sahih olur. Karısına vereceği mehir, kendi eli altında bulunan malda değil de zimmetin­de borç olarak kalır. Aynı şekilde onun hul’ yapması, boşaması ve benzer tasarruflarda bulunması da sahih olur. Kısıtlılık altına alınmazdan önce üze­rinde bulunan bir borcu ikrar ederse kuvvetli görüşe göre ikrarı kabul edilir. Alacaklı kimse, diğer alacaklılara ortak olur. Ama kısıtlandıktan sonra borç aldığını söylerse, ikrarı kabul edilmez. Mâlî bedeli olan bir cinayeti kısıtlılık altına alındıktan sonra işlediğini ikrar ederse, bu ikrarı kabul edilir. Mağdur kimse, diğer alacaklılara ortak olur. Borç nedeniyle kısıtlılık altına alınmaz­dan önce mal satın almış, sonra bu malda bir ayıp görülmüş ise; geri veril­mesinde fayda varsa malı geri verebilir. Ama bu ayıp malın değerini eksiltmiyorsa ve bu ayıpla birlikte bu mal, satın alındığı fiyattan daha fazla bir fiyat ediyorsa, geri verilmesi caiz olmaz. Kadı’nın, iflâs edenin malını derhal satması müstehabtır. Borçlunun, aynı şekilde alacaklıların da hazır­da bulunmaları şart değildir. Ancak hazırda bulunmaları sünnettir. Satışın rayiç bedelle olması vâcibtir. Bedelin de vadeli değil, peşin olması şarttır. Böyle olmadığı takdirde ancak borçlunun ve alacaklının rızasıyla satış sahih olur. Rayiç bedelle alıcı bulunmadığı takdirde bu fiyata satılması ümit edili­yorsa, yani peşin ve rayiç bedelle satın alacak bir müşterinin bulunacağı umu­luyorsa, sabredip beklemek vâcib olur. Satıştan sonra elde edilecek bedel, alacakları oranında alacaklılara paylaştırılır. Kısıtlının malı alacaklılara pay­laştırılır, sonra başkası da ortaya çıkarsa, kendi alacağı nisbetinde o kimse­lerin aldıklarına ortak olur. Onların her birisinden bu oranda bir pay alır.

Mâlîkîler dediler ki: Borç, kısıtlılık altına alma sebeplerinden biri­sidir. Yalnız borcun, borçlunun malının tümünü kapsaması veya daha fazla olması şarttır. Borcun onun malına eşit olması durumundaysa ihtilâf edil­miştir. Bazıları böyle bfr borcun, borçluyu kısıtlılık altına almak için bir sebep olmadığını söylemişlerdir. Ama kuvvetlVgörüşe göre bu borç, kişinin kısıtlı­lık altına alınma sebeplerinden birisidir. Çünkü maksat, alacaklının hakkını muhafaza etmektir. O borçluyu kendi alacağını eksiltecek tasarruflarda bu­lunmaktan menetme hakkına sahiptir. Borç, borçlunun bütün malını kap­sadığı takdirde bunun üç durumu vardır:

1- Borç alacaklıları hâkimden, borçlunun iflâsını, yani malın ondan alı­narak alacaklılara verilmesini istemezler. Bu durumda onlar borçluyu, ken­di mallarını eksiltecek tasarruflarda bulunmaktan menetme hakkına sahip olurlar. Alacaklarının Ödeme vâdesi gelmiş olsa da, olmasa da hüküm aynı­dır. Onlar, borçluyu teberru, hîbe, sadaka ve vakıf gibi tasarruflarda bulunmaktan menedebilirler. Bir kimseye kefil olmaktan veya yoksul bir kimseye karz vermek gibi, mallarını zayi edecek tasarruflarda bulunmaktan alıkoya­bilirler. Borcu bütün malını kaplamış olan borçludan hiçbir kimsenin hîbe, hediye veya bunlara benzer şeyleri kabul etmesi helâl olmaz. Onun durumu­nu bilmeyip de alır, sonra öğrenirse, aldığını geri vermesi vâcib olur. Çünkü bu, başkasının malıdır. Aynı şekilde alacaklılar, onu borçtan kaçmak için lehinde ikrarda bulunduğu oğlu veya karısı gibi itham edilecek bir şahıs için ikrarda bulunmaktan da menedebilirler. Ama böyle bir itham altında bu­lunmayan kimse lehinde ikrarda bulunması muteber olur. Dilenciye az mik­tarda sadaka vermek, bayram nafakaları ve kurban masrafı, çocuğu ile babasına israf etmeksizin nafaka vermesi gibi âdete uygun masrafları yap­ması alacaklılar tarafından menedilemez. Onu satmaktan, satın almaktan, bedelli hîbe yapmaktan ve benzeri normal olarak malda eksiklik meydana getirmeyecek tasarruflarda bulunmaktan menedemezler. Onlar ancak, iflâ­sına karar verilmesinden sonra bu haklara sahip olurlar.

2- Onun müflis oluşuna hâkimin hükmetmesi. Yani malının kendisin­den alınarak alacaklılara verilmesine hükmetmesidir ki, bu da ancak üç şartla olur:

a) Alacaklı onun müflis olmasına hükmedilmesini taleb etmelidir. Onun talebi olmadan iflâsına hükmedİlmesi sahih olmaz. Borçlunun kendisi, iflâ­sına hükmedilmesini taleb ederse sahih olmaz. Alacaklılar birden fazla ol­duklarında, bazılarının onun iflâsına hükmedİlmesi için talepte bulunmaları yeterli olur. Hâkim onun iflâsına hükmettiğinde, alacaklıların tümü ister İf­lâsına hükmedİlmesi talebinde bulunmuş olsunlar, ister böyle bir talepte bu­lunmuş olmasınlar, onun malına ortak olurlar.

b) Borcun ödenme vâdesi gelmiş olmalıdır. Vâdesi gelmemiş borçtan do­layı iflâsına hükmedİlmesi sahih olmaz.

c) Borç, malından fazla olmalıdır. Eğer borç malına eşit miktardaysa, iflâsına hükmedİlmesi sahih olmaz. Bu da dört duruma sebebiyet verir:

aa) Onu, birinci halde anılan tasarruflardan menetmek.

bb) Onu, satma, satın alma ve mâlî tasarruflarda bulunmaktan me­netmek.

cc) Malını alacaklılar arasında paylaştırmak.

dd) Vâdesi gelmemiş borçlan varsa, bunların muacceliyet kesbetmesi. Onun iflâsına hükmedİlmesi esnasında kendisinin hazır bulunması gerekmez. Kendisi hazır bulunmasa da bu hüküm onun aleyhine verilebilir.

3- Alacaklıların durumu hâkime İletmeleri, ama onların borçlu üze­rinde durmaları, onu bulamamaları ve kendisinin de onlardan gizlenmesi. Bu durumda alacaklılar, onunla malı arasına girerek onu teberrûdan ve satma-satın alma gibi mâlî tasarruflarda bulunmaktan menedebilirler.

Müflisin malı bütün borcu oranında taksim edilir. Her alacaklı bu oranda bir pay alır. Malını paylaştırmak, onun hazır olmayan alacaklılarının bu­lunduğunu bilme koşuluna bağlı değildir. Hazırdaki alacaklılar da kendile­rinden başka alacaklının bulunmadığını ispatlamakla yükümlü değildirler. Borçlu, kendi malından hiç bir şeyi gizlemediğine dâir yemin eder. Yemin ettiğinde alacaklılar, malını mezkûr şekilde elinden çekip alırlar. Borcu kal­sa bile artık kısıtlılığı çözülmüş olur. Yeniden mal kazandığında, meselâ mi­ras, hîbe, ticarî kazanç veya diğer yollarla yeni bir mal elde ettiğinde, bu malında mutlak tasarruf hakkına sahip olur. Ancak hâkim, yeniden onu kı­sıtlılık altına alırsa, tasarrufta bulunamaz. Alacaklı, borçluyu, borcunu öde-yinceye kadar seferden alıkoyabilir. Borcu, bütün malım kapsamayacak kadar olsa bile, şu sayacağımız şartlar çerçevesinde onu seferden alıkoyabilir:

1- Sefer uzun olmalıdır. Öyle ki, borçlu seferdeyken ödeme vâdesi gel­miş olmalıdır. Ama borcun ödeme vâdesi, borçlu seferdeyken gelmeyecek kadar uzun ise, alacaklı onu seferden alıkoyamaz.

2- Borçlu, sıkıntı ve darlık içinde olmalıdır. Ama varlıklı olduğu sabit olursa, alacaklı onu seferden alıkoyamaz.

3- Borçlunun, borç ödeme hususunda kendi yerine bir kimseyi vekil tâ­yin etmemiş olması. Varlıklı olup da vâdesi geldiğinde borcunu ödemek üzere bir kimseyi vekil tâyin ederse, ya da varlıklı bir kimse bu borca kefil olursa, alacaklı onu seferden menedemez. Üzerinde borç sabit olan kimsenin hap­sedilmesi caiz olur. Meğer ki onun sıkıntı içinde olduğu sabit olsun. Ama varlıklı olduğu ortaya çıkarsa, borcunu Ödeyinceye, ya da mâlî bir kefil geti­rinceye kadar hapsolunur. Borçlunun durumu meçhul olduğunda, mâlî sı­kıntı içinde olduğu sabit oluncaya dek hapsedilir.

Hanbelîler dediler ki: Borç, kısıtlılık sebeplerindendir. Ancak bor­cun, borçlunun mevcut malından daha fazla olması şarttır. Borcu bütün malını kapsayacak kadar olan veya daha fazla olan borçluya müflis denir. Çünkü eli altında bulunan malı, başkasının hakkıdır. Gerçekte bu mal yok sayılır. Müflis kimse, hâkim vasıtasıyla kısıtlılık altına alınır. Alacaklıların tümü­nün veya bir kısmının, onun kısıtlılık altına alınmasını taleb etmeleri şarttır. Talepte bulunmadıkları takdirde kısıtlılık altına alınamaz. Kısıtlılık altına alınmazdan önce borçlunun satma, hîbe etme, ikrarda bulunma ve bazı borç­ları ödeme gibi bütün tasarrufları geçerlidir. Ama kısıtlılık altına alındıktan sonra satma ve benzeri şekillerde kendi malında tasarrufta bulunması geçer­li olmaz. Kısıtlılıktan sonra yeniden elde ettiği mallar, kısıtlılık esnasındaki mevcut malı gibidir. Bu malda da tasarrufta bulunması sahih olmaz. Aynı şekilde kendisini kısıtlılık altına alan alacaklılara âit maldan başka kendi ma­lından bir şeyle ikrarda bulunması da sahih olmaz. Kısıtlılıktan sonra hâkim onun malını satar ve alacakları nisbetinde, alacaklılara derhal taksim eder. Satış için hâkim, müflisin iznini almaya muhtaç değildir. Ancak onun ve ala­caklıların satışta hazır bulunmaları müstehab olur. Kısıtlılık altına alındıktan sonra bir kimse ona karz olarak .veya satarak bir şey verirse, ancak kısıtlılığı çözüldükten sonra kendisinden mütâlebede bulunabilir. Alacaklı kişi, şu sayacağımız şartlar çerçevesinde borçluyu seferden menedebihr:

1- Sefer, uzun olmalıdır. Öyle ki sefer sona ermeden borcun ödenme vâdesi dolmalıdır.

2- Sefer, kısa da olsa korkulu olmalıdır. Güvenli ise, fakat sona erdik­ten sonra borcun ödenme vâdesi gelecekse alacaklı kişi borçluyu seferden menedemez.

3- Borç için onu karşılayıcı bir rehin veya varlıklı bir kefil bulunmama­lıdır. Eğer böyleyse, yani borcu karşılayacak bir rehine veya onu ödeyecek varlıklı bir kefil varsa, alacaklı kişi borçluyu seferden menedemez.

4- Sefer, zorunlu bir cihad için olmamalıdır. Eğer mutlaka yapılması gereken bir cihad için sefere çıkılacaksa, alacaklı kişi, borçluyu seferden menedemez.

Hâkim, varlıklı olup ödemekten İmtina eden borçluyu hapsetme yetki­sine sahiptir. Borç nedeniyle hapsetmek, sonradan çıkarılmış hükümlerden­dir. Bu sebeple ilk hapseden kadı, Şüreyh’tir. Bu da Peygamber (s.a.v.) Efendimizin şu hadis-i şeriflerine dayanılarak çıkarılmış bir hükümdür:

“Varlıklı kimsenin borç ödemeyi geciktirmesi zulümdür. Bu nedenle onu hâkime şikâyet etmek ve cezalandırmak helâl olur.[17]

Buradaki cezalandırma, hapis şeklinde tefsir edilmiştir.

Müzâraa, Müsakât Ve Mudârebe

Müzâraa, müsâkât, muhabere ve benzeri kelimelerin kendileri­ne özgü anlamları olup fıkihçılar tarafından birer terim olarak kabul edilmişlerdir. Bu terimlerle ilgili olarak helâllik, haramlık, şahinlik, bâtıllık açısından bazı şer’î hükümler vardır. Bu kelimelerin ıstılâhî anlamlarına temel teşkil eden sözlük anlamları da vardır. Aşağıda her iki anlamlarını da belirtmeye çalışacağız.

Muzaraa’nın Tanimi

Müzâraa kelimesi, lügate göre “zerr”‘ kökünden türemiş, müfâ-ale vezninde bir masdardır. Zer’ kelimesi iki anlama gelir:

Bunlardan birincisi tohumu atmak, yani tarlaya atmak demek­tir. İkincisi ise ekini tarlada bitirmektir. Yalnız zer’in birinci anlamı mecazî, ikinci anlamı ise hakîkîdir. Bu nedenle de kişinin “ekin bitirdim” demesi hadîs-i şerif ile yasaklanmış, aksine “ekin ektim” demesi emredilmiştir. Bezzar, Ebü Hureyre (r.a.) den naklen Peygam­ber (s.a.v.) Efendimizin şöyle buyurduğunu rivayet etmiştir:

“Sizden biriniz zera’tü (ekin bitirdim) demesin. Harestü (ekin ek­tim) desin.”

Hadîs-i şerifte ifâde edilmek istenen husus şudur: Gerçek anla­mını, yani ekin bitirmeyi kastederek İnsanın “zera’tü” demesi doğru değildir. Çünkü nakledeceğimiz şu âyet-i kerîmede de işaret buyu-rulduğu gibi, ekini bitiren yalnızca Allah’tır:

“Şimdi gördünüz mü, o ektiğiniz tohumu? Onu siz mi bitiriyor­sunuz, yoksa biz miyiz bitiren?” (Vakıa: 63-64).

Noksanlıklardan münezzeh olan yüce Allah, ekmeyi kullarına mahsus kılmıştır. Ekin bitirmeye gelince, kullar bu işi yaptıklarını id­dia edemezler. Çünkü ekin bitirme işi kullara özgü olsaydı, ekinin mut­laka bitmesi gerekirdi. Oysa gerçek bunun tersinedir. Bazan tohumu tarlaya ekeriz, ama o tohumlar hiç yeşermez veya yeşerdiği halde ba­zan bir âfet gelip onu telef eder:

“Dileseydik o ekini çerçöp haline getirirdik.[18]

Tohumu tarlaya atmak biçiminde mecazî anlamını kastederek “zera’tü” demek caizdir. Bu cümleden olmak üzere Câbir İbn Abdul­lah (r.a.) dan naklen Müslim, Peygamber (s.a.v.) Efendimizin şöyle bu­yurduğunu rivayet etmiştir:

“Müslüman bir kişi hiç bir ağaç dikmez, hiç bir ekin ekmez ki, bir insan, bir hayvan ve herhangi bir canlı ondan yesin de onun için sadaka olmasın.[19]

Bu hadîs-i şerif, ekme anlamındaki zer’ eyleminin insana nisbet edilebileceğine açıkça işaret etmektedir. Gerçekten de insanın yap­tığı sadece yeri yarıp içine tohumu atmak ve normal araçlarla o ekti­ğini korumaktan ibarettir. Ekinin yerden bitirilmesine gelince, insanın bunda hiç biretkinliği yoktur. Menide böyledir. Nitekim Kur’ân-ı Ke-rîm’de şöyle buyuruluyor:

“Şimdi gördünüz mü, (rahimlere) döktüğünüz menîyi? Onu siz mi yaratıyorsunuz? Yoksa biz miyiz yaratan?[20]

Cenini yaratmak ve oluşturmak kesinlikle insan işi değildir.

Şunu da belirtelim ki, müfâale masdarı meşhur görüşe göre an­cak iki kişi arasında meydana gelir. Müşâreke ve mudârebe gibi. Mü-şâreke, iştirak masdarından, mudârebe de iki kişi arasında cereyan eden darb masdarından alınmıştır.

Mufâale masdarı bazen bir kişinin eylemi için de kullanılır. Bu durumda mufâale masdarı, kendi babında değildir denilir. Şu halde müzâraa’nın masdarı olan “zer”‘, sadece tarlayı eken işçinin eylemi için mi kullanılmıştır ki, bu durumda mufâale masdarı kendi babın­da bulunmasın? Yoksa müzâraa’nın masdarı olan “zer”‘, tarlayı eken işçiyle tarla sahibinin eylemleri için mi kullanılmıştır? Ki, bu durum­da mufâale masdarı kendi babında bulunmuştur.

Bu soruya cevaben deriz ki: Müzâraa’nın masdarı olan “zer”‘ ke­limesi, her iki anlamda da kullanılabilir. Zîrâ “zer”‘, yani ekme işi iki sebepten kaynaklanmaktadır: Bunlardan biri; tarlayı sürüp tohumu ekmek, sulamayı ve benzer işleri yapmak şeklinde sıralanabilecek olan işçiye âit eylemlerdir. İkincisi, ekmesi ve ekip biçmede kullan­ması için işçiye tarlayı ve tarım âletlerini teslim etmesinden İbaret olan mal sahibine eylemdir.

Şu halde ekme (zer’), iki kişi arasında vukûbulan bir eylemdir. Müfâale masdarı da kendi babında kullanılmış olmaktadır. Direkt ola­rak eylemde bulunmasına nisbetle tarla sahibinin eylemini gözardı edersek müfâale masdarı, kendi babında bulunmamış olur.

Bazıları, tarla sahibinin eylemini gözardı etmenin kesinlikle doğru olmayacağını söylemişlerdir. Çünkü mufâale mastarının iki kişi ara­sında vukûbulması gerekir. Ancak “sâfere” (sefere çıktı), “câveze” (geçti), “vaade” (söz verdi) gibi simaî olan bir kaç fiilin mastarları is-tisnâen bir kişinin eylemi İçin kullanılırlar. Başka mastarları bunlara kıyaslamak uygun düşmez. Şu halde “Zeyd’le Amr vuruştular” anla­mına gelen “dârebe Zeydun Amren” cümlesini, “Zeyd Amr’ı dövdü” anlamında kullanmak doğru olmaz.

Bundan da anlaşılıyor ki, müzâraa kelimesi, lügat bakımından ekin ekmede ortaklık etmek anlamını ifâde etmektedir. Fıkthçıların ıstılahına göre müzâraa’nın ne anlama geldiğine dâir mezheblerin ge­niş açıklamaları aşağıya alınmıştır.

(22) Hanefîler dediler ki: Şer’î anlamda müzâraa, tarladan biten ürü­nün bir kısmını alma karşılığında, ekin ekme işi üzerine akid yapıp anlaş­maktır. Bu demektir ki müzâraa, tarla sahibi ve tarlada çalışacak olan işçi arasında bir akid yapmaktan ibarettir. Bu akid işçinin, elde edilecek ürünün bir kısmını verme karşılığında tarlayı ekmek için icar etmesi; veya tarla sahi­binin, elde edilecek ürünün bir kısmını verme karşılığında ekin ekmek üzere işçiyi icar etmesi gibi durumları kapsar.

Bu tür muamelenin cevazı hususunda Hanefîler görüş ayrılığına düşmüş­lerdir: Ebû Hanîfe bunun caiz olmadığını söylerken, Ebû Yûsuf ile Muham-med caiz olduğunu söylemektedirler. İmâmeyn’in görüşü, müftâbih olarak kabul edilmiştir. Çünkü bu görüş, insanlara genişlik getirmekte ve yarar sağ­lamaktadır.

Şu da var ki, Ebû Hanîfe, tarım aletleriyle tohumun tarla sahibine ve işçiye âit olması durumunda müzâraanın câiz olduğunu söylemiştir. Bu du­rumda işçi, belli bir ücretle tarlayı kiralamış olmaktadır. Verdiği bu ücret de tarım âletleri ve ektiği tohumdur. Tarla sahibi de işçiye verdiği tohum ve tarım âletleri gibi muayyen bir ücretle işçiyi kiralamış olmaktadır. Tarladan biten ekin, ücret olarak değil de, aralarında yapmış oldukları karşılıklı rızâ anlaşması ile belirtilen oranda paylaştırılır. Ebû Hanîfe, birinci anlamda mü-zâraayı yasaklamıştır. Çünkü işçiyi, emeğiyle elde edilecek ürünün bir kıs­mım kendisine verme karşılığında kiralamak yasaklanmıştır. Meselâ bir kişi, öğüteceği her yüz kilo buğdaydan on kilo un alması karşılığında bir işçiyi, bir kaç yüz kilo buğday öğütmek üzere kiralarsa, bu caiz olmaz. Buna, “de­ğirmencinin ölçeği” meselesi denir.

Birinci şekilde müzâraa, işçiyi elde edeceği ürünün bir kısmını verme karşılığında kiralamaktır. Bunun caiz olmayan tarafı, işçinin özellikle öğü­teceği buğday miktarına oranla un almayı şart koşmasıdır. Ama öğütülecek buğday az da olsa, çok da olsa mutlaka şu kadar kilogram un alacağım der­se, böyle bir işçinin kiralanması sahih olur. Buğdayı öğüttükten sonra da, söylediği miktarda unu alabilir. Aynen bunun gibi, bir kişi buğday öğüttür­mek üzere adamın birinden bir öküz kiralar veya pamuk devşirmek üzere bir adam kiralar da ücret olarak pamuğun yarım tonunu alabileceğini söy­lerse, bu caiz olmaz. Ama: “Şu pamuğu devşirirsen sana iyi pamuktan ya­rım ton vereceğim” der ve işçinin devşireceği pamuğa işaret etmezse sahih olur. Bundan sonra da işçiye, sözünü ettiği pamuktan verebilir. Şunu da be­lirtelim ki, Hanefî mezhebi imamları, tarlanın, yiyecek maddesi karşılığında kiralanmasının caiz olduğunu ittifakla kabullenmişlerdir. Bu buğday gibi, yerin bitirdiği bir şey olabilir. Bal gibi yerden bitmeyen bir şey de olabilir. Satışta bedel kabul edilebilen her şey, icar bedeli olabilir. Nitekim bu, icar bahislerinde de açıklanacaktır.

Muhâbere’ye; gelince bu kelime şer’an müzâraa ile eşanlamlıdır. Yani tarladan elde edilecek ürünün bir kısmı karşılığında ekincilik üzerine akid yapmaktır. Muhâbere’nin, sözlük anlamına gelince; bu “hubar” kelimesin­den alınmıştır. “Hibar” ise yumuşak yer demektir.

Hanbelîler dediler ki: Müzâraa, tarıma elverişli tarla sahibinin, tar­lasını ekecek bir işçiye teslim etmesi, ayrıca ona ekeceği tohumu da vermesi ve yan, ya da üçte bir gibi ürünün bir kısmının kendine âit olmasını şart koş­ması demektir. “Bana on kile veya yirmi kile ürün vereceksin” diyerek ala­cağı ürünü miktar olarak belirlemesi doğru olmaz. Bu sahih değildir. Yine bunun gibi, bir kişi ekili tarlasını, ürünü tam yetişinceye dek hizmetini yap­sın diye bir işçiye teslim eder ve ürünün belli bir oranını kendisine vereceğini söylerse bu da müzâraa diye adlandırılır.

Hanbelîler, Ebû Yûsuf ile Muhammed’in söyledikleri şekildeki müzâ­raanın caiz olduğunu kabullenmektedirler. Yalnız bunlar, tohumu tarla sahibinin vermesi gerektiğini söylemişlerdir. Bundan da anlaşılıyor ki Hanbelîler, belli bir tarlayı gelirinin üçte biri veya yarısı gibi bir kısmı karşılığında belli bir süre için icara vermenin helâl olduğunu benimsemektedirler. Tarlanın ürü­nü buğday ve arpa gibi bir yiyecek maddesi olabileceği gibi, pamuk ve keten gibi yiyecek dışı bir madde de olabilir. Gelirinin bir kısmı karşılığında icar edilmesi, parayla icar edilmesi gibidir. Icâr bahsinde bundan söz edilecektir. Şer’î anlam bakımından muhabere de müzâraa gibidir. Müzâraanın caiz olu­şunun delili, sahih sünnettir. Abdullah îbn Ömer (r.a.) in şöyle dediği riva­yet edilir:

“Rasûlullah (s.a.v.),.çıkacak meyve veya ekinlerin yansı üzerine Hayber halkl İle ortaklık etti.[21]

Mâlîkîler dediler ki: Müzâraa, şer’an akidde ortaklıktır. Ortaklar­dan biri olan tarla sahibi tarlayı verir. Diğeri hem tohum, hem emek ve hem de tarım âletlerini verirse, yapılan müzâraa akdi bâtıl olur. Nitekim Hanbe­lîler ile Ebû Yûsuf ve Muhammed de bu görüştedirler. Zamanımızda tarıma elverişli tarla sahiplerinin, tarlalarını ekecek ve gerekli harcamaları yapacak ekinciye, ürünün yarısını alma karşılığında veya ürünün yansının yanısıra bir miktar para karşılığında teslim etmeleri caiz değildir. Meselâ yüz dönümlük arazisi olan bir kişi, bu arazisini, elde edilecejc ürününün yansım almak, bu­nun yanısıra ikiyüz bin Türk Lirası para karşılığında bir ekinciye teslim ederse, bu, Mâlikîlere göre caiz olmaz. Çünkü bu durumda arazinin tümü veya bir kısmı, kendisinden elde edilecek ürünün bir kısmı karşılığında icara verilmiş olmaktadır. Bu ise Mâlikîlerce kabul edilmez.

Caiz olan müzâraa şu şekilde olanıdır: Tarlanın icar değeri para, hay­van veya ticâret eşyalarıyla takdir edilir. Sözgelimi bu dönümün icar değeri yüzbin Türk Lirası veya üç öküz veyahut iki takım elbisedir. Tarlanın icar değerini ürünüyle, pamuk veya bal ile takdir etmek caiz olmaz. Çünkü bu mezhebe göre tarlanın yiyecek maddesiyle ve yerden biten bitkilerle icar edil­mesi sahih olmaz.

Tarlanın icar değeri öğrenildikten sonra, kendisi için bir kıymet kona­rak emeğin değeri belirlenir. Tarım âletlerinin de aynı şekilde değerleri tak­dir edilir. Tarla sahibi tarlasını verir, tarlanın icar değeri yüzbin lira ise işçinin, emeğine ve ekin yapacağı masraflara değer takdir etmesi sahih olur. Yalnız tohumu, tarlaya karşılık kılmaması şarttır. Bilindiği gibi bu mezhebe göre, tarlanın, kendisinden sağlanacak ürünün bir kısmı karşılığında icara veril­mesi sahih değildir. Tarafların tohumu yarı yarıya vermeleri gerekir. Tarla­nın icar değeriyle, işçinin emeğinin ve tarım âletlerinin değeri belirlendikten sonra, ortaklardan her birinin üründen, verdiği değer oranında alma hakkı doğar. Diyelim ki tarlanın icar değeri ellibin lira, işçi emeğiyle tarım âletleri nin icar değeri de ellibin lira ise, ortaklardan her biri ürünün yarısını alır. Bütün ürünü paylaşmaları, bu hesaba kıyasla yapılır. Taraflardan biri, ha-kettiğinden fazla ürün almayı şart koşarsa, müzâraa akdi fâsid olur.

Mâlikîlerce caiz olan müzâraa şekli budur. Bunu özetleyecek olursak deriz ki: Yasak olan müzâraa şekli, tarlanın tümünün veya bir kısmının, ken­disinden elde edilecek ürünün bir kısmı karşılığında icara verilmesini kapsa­yan müzâraadır. Tarlanın icara verilişi bu şekilde olmazsa, yapılan müzâraa akdi, tarafların kazançta eşit olmaları kaydıyla helâl olur. Mâlikîlerce meş­hur olan görüş budur. Bazı Mâlikîler, tarlanın kendisinden sağlanan ürün karşılığında icara verilmesi caiz olur demişlerdir. Ancak bu görüş, Mâliki mezhebine göre zayıf bir görüştür.

Şu da var ki, Mâlikîler, müsâkâta bağlı olarak tarlayı, elde edilecek ürü­nün bir kısmı karşılığında icara vermenin caiz olduğunu söylemişlerdir. Bir kişi, hurma ağaçlarının dikili olduğu, ağaçtan başka şeylerin ekimine elve­rişli bir arazinin sahibiyle müsâkât akdi yaptığında, bu akde bağlı olarak tar­ladan elde edilecek ürünün bir kısmını verme karşılığında, sahibiyle müzâraa akdi de yapabilir.

Şâfiîler dediler’ki: Müzâraa, tohum tarla sahibi tarafından verilmek şartıyla, işçinin (ekincinin), elde edilecek ürünün bir bölümünü verme karşı­lığında tarlada çalışmak üzere tarla sahibiyle akid yapmasıdır.

Muhabere de müzâraa demektir. Yalnız bunda tohumu işçi verir. Oysa müzâraada muhaberenin tersine işçi, emekten başka bir şey vermekle yükümlü değildir. Şâfiîlere göre bunların ikisi de caiz değildir. Çünkü her iki durum­da da tarla, kendisinden elde edilecek gelirin bir kısmı karşılığında icara ve­rilmiş olmaktadır ki, bu da sahih değildir. Şâfiîlerce mûtemed olan görüş budur. Bazıları bunun caiz olduğunu söylemişlerdir. Bu akdi yasaklayanla­rın gerekçeleri, akdin belirsiz ve bilinmeyen bir şey üzerine yapılmasıdır. Mü­zâraa ve muhabere akdini yapan işçi (ekinci), ne kadar ürün elde edeceğini bilmeksizin tarlada çalışmaktadır ki, bunda meçhullük vardır. Sahibi ekmek­ten âciz ise tarlanın verimini sağlamak, onu icara vermekle mümkün olur. İcara verilmesiyle anlaşmazlıklar bertaraf edilmiş olmaktadır. Yapılması müm­kün olduğu halde her şeyi açık-seçik olan bir anlaşma (icar akdi) dururken ne sebeple durumu meçhul olan (müzâraa ve muhabere gibi) akidlere meyle-dilmektedir? Bundan ötürü müzâraa ve muhabere, sünnetle yasaklanmıştır. Şunu da belirtelim ki, Şâfiîler müsâkâta bağlı olarak müzâraa ve muhabere akdine cevaz vermişlerdir.

Müzâraanın Hükmü, Rükün Ve Şartlarıyla Bunlara Dâir Meseleler

Önceki sayfalarda belirtilen anlamıyla müzâraanın kendine özgü hükmü, rükün ve şartlan vardır. Bütün bunlar, aşağıda mezheble-re göre ayrıntılı olarak açıklanmıştı.

(23) Hanefîler dediler ki: Müzâraa akdini tamamlayacak olan rükün, tarla sahibiyle işçi arasındaki icâb ve kabuldür. Tarla sahibi işçiye: “Yan veya üçte bir ürününü alman şartı ile içinde ekincilik yaparak çalışman üze­re bu tarlayı sana verdim” der ve işçi de “kabul ettim” derse, aralarındaki akidleşme tamamlanmış olur. Açıkça bilinmektedir ki, anılan icâb ve kabul sığaları işçinin çalışmasını, içinde çalışacağı tarlayı, çalışırken kullanacağı tarım âletlerini ve yeşermesi için tarlaya ekilecek olan tohumu içermektedir­ler. Bu nedenle de bazıları, müzâraanın rükünlerinin dört tane olduğunu söy­lemişlerdir:

1- Tarla.

2- Emek.

3- Tohum.

4- Tarım âletleri.

Müzâraanın şartları^ki kısımdır. Bu şartların bir kısmı, müzâraa akdi­nin sıhhati için gereklidir. Diğer kısmı ise, bulundukları takdirde müzâraa akdini fâsid kılarlar. Müzâraa akdinin sıhhat şartları altı türdür:

1- Akdin taraflarınıilgiIendirenşart:Müzâraa akdi yapanların akıllı ol­maları gerekir. Delinin ve aklı ermeyen çocuğun yaptıkları müzâraa akdi sa­hih değildir. Vasîsinden izin almış olan mümeyyiz çocuğa gelince, onun yaptığı müzâraa sahih olur. Akdi yapanların hür olmaları şart değildir. Efendisin­den izin almış olan kölenin yaptığı müzâraa da sahihtir.

2- Ekini ilgilendiren şart: Ekilecek ekin, buğday, pamuk ve benzeri şey­ler olarak açıklanmalıdır. Ancak tarla sahibi: “Dilediğini ek” derse, diledi­ği ekini ekmesi caiz olur. Yalnız, tarlaya ağaç dikmesi caiz olmaz. Çünkü müzâraa akdi sadece bitkilere özgüdür.

Akdi yaparken taraflar, sözgelimi buğday veya arpa diyerek tohumun cinsini açıklamazlarsa ve tohum da işçiye (ekinciye) âit ise müzâraa akdi fâ­sid olur. Ama tarla sahibinin vermesi gerekiyorsa akid fâsid olmaz. Çünkü müzâraa akdi, tohumu vermesi gereken kişi hakkında, tohumun tarlaya ekil­mesinden önce kesinleşmez. Tohumun ekilmesinden önce hiç mazereti ol­maksızın akdi fesh edebilir. Tohumu tarla sahibi verecekse, tohumun cinsini açıklaması gerekmez.Çünkü tarlasına ekeceği tohumun cinsini açıklamada hak sahibi odur. Tohumu vermek ona âit olunca akid de sahih olur. Akdin kendisiyle kesinleşeceği tohumu tarlaya ekmesi, işçiye bildirme bakımından yeterli olur. Ama tohum ekinciye (işçiye) âit ise müzâraa akdi, icâb ve kabul ile tarla sahibi hakkında kesinleşir. Tohumu işçi verecekse, tohumun türünü açıklaması gerekir. Ancak tarla sahibi, “dilediğini ek” diyerek işçiyi serbest bırakırsa, işçinin tohum türünü açıklaması gerekmez. Tohum işçiye âit ol­duğu halde işçi, onun türünü açıklamazsa, müzâraa akdi fâsid olur. Akdin fâsid olmasından sonra işçi, tarlayı ekme imkânını elde eder ve tarla sahibi de buna razı olursa, müzâraa akdi sahihe dönüşür. Çünkü mal sahibi, tohu­mun türünün açıklanmayışı nedeniyle kendisine imkân vermiş ve ekinceye kadar da tarlayı elinde bırakmıştır. Böylece de akdi fâsid kılan sebep ortadan kalkmıştır.

3- Ekilen tohumun bitmesi sonucu meydana gelen ürünle ilgili şartlar altı tanedir:

a) Akid yaparken, çıkacak ürün zikredilmelidir. Bu husus, susarak ge­çiştirilir ve ortakların üründeki paylarını hakediş biçimi anlatılmazsa akid fâsid olur.

b) Çıkacak ürün, ortakların her ikisi için olmalıdır. Ürünün sâdece bi­risine verilmesini şart koşarlarsa, müzâraa akdi fâsid olur. Sonra, çıkan ürü­nün tümü işçiye verilirse, bu, mal sahibinden taraf ona iğreti verilmiş olur. Çıkan ürünün tümü mal sahibine verilirse, bu, işçi tarafından ona yardım olarak verilmiş olur.

c) Ortaklardan her birinin hissesi, ektikleri tarlanın ürününden verilme­lidir. Çıkan ürün pamuk olduğu halde ortaklardan birinin hissesinin buğ­day olarak verilmesi şart koşulursa, akid sahih olmaz. Aynı şekilde ortaklardan birinin hissesinin pamuk olarak verilmesi, ama başka tarlada yetiştirilen pamuktan verilmesi şart koşulursa, akid yine sahih olmaz.

d) Ortaklardan her birinin ekilen tarlada çıkacak üründen alacakları pay­larının, yarı, üçte bir, dörtte bir gibi oran olarak belirli olması gerekir.

e) Her birinin payı, toplam ürünün yarı veya üçte bir gibi şayi bir hisse olması gerekir. On kile, yirmi kile gibi miktar olarak belirlenmesi sahih olmaz.

0 İkisinden biri için üründen belli bir fazlalığın verilmesini şart koşmak sahih olmaz. Meselâ taraflardan biri için, ürünün yarısı olan hissesine ek ola­rak on kile daha verilmesi veya vermiş olduğu tohumun değeri kendisine ve­rildikten sonra ürünün aralarında anlaştıkları orana göre paylaştırılmasını şart koşarlarsa akid sahih olmaz. Çünkü olabilir ki tarla, tohumdan fazlası­nı vermez.

4- Ekilmesi istenen tarlayla ilgili şartlardır ki, bunlar da üç tanedir.

a) Tarla, tarıma elverişli olmalıdır. Çorak veya dibinde sızıntı halinde su çıkan tarla üzerine müzâraa akdi yapmak caiz olmaz. Ama akidte öngö­rülen süre zarfında tarıma elverişli olduğu halde akid yaparken ekilmesine engel bir durum varsa, söz gelimi su yoksa akid sahih olur.

b) Müzâraa akdine konu olan tarla belirli olmalıdır. Meselâ, “şuradan şuraya kadar olan ve şu şu akarla sınırlı olan tarlada ekincilik yap[22] diyerek işçiye teslim edilen tarla açıklanmalıdır. Ama bir kişi, birkaç feddanhk(*) tarlasını bir ekinciye teslim ederken ona 4îşu kadarhk alana buğday ekilsin; şu kadarhk alana da darı ekilsin” derse, akid yine sahih olmaz. Çünkü buğday ekilecek alanın smırıyla belirlenmesi, darı ekilecek alanın da sınırıyla be­lirlenmesi gerekir ki, ekilecek alanın ölçüsü meçhul kalmasın. Yine bunun gibi, “şu tarlanın bir kısmına buğday, bir kısmına da darı ekilsin” derse, her iki tür tahılın ekim alanları belirli olmadığı için akid sahih olmaz.

c) Tarla, tarıma engel bütün mânilerden arındırılmış olarak ekinciye tes­lim edilmelidir. Ekinci, tarlada çalışma imkânını elde edebilmelidir. Tarla sahibi, “ben çalışacağım” diye bir şart ileri sürerse müzâraa akdi sahih ol­maz. Çünkü tarla işçiye teslim edilmemiş ve kendisine çalışma imkânı tanın­mamıştır. Yine bunun gibi tarla sahibi, her ikisinin de çalışmasını şart koşarsa, akid sahih olmaz. Çünkü tarla, ekinle meşguliyetinden ötürü tam olarak tah­liye edilerek işçiye teslim edilmemiştir. Tarlayı işgal eden ekinler, küçük bit­kiler iseler, müzâraa değil de müsâkât muamelesi olduğundan ötürü akid sahih olur. Ama ekinler yetişip büyümüş iseler akid, ne müzâraa ne de müsâkât muamelesi sayılmadığı için sahih olmaz. Çünkü bu durumda işçi çalışmış de­ğildir.

5- Akid süresiyle ilgili şartlardır: Bunlar da üç tanedir:

a) Müzâraa akdinin yürürlük süresi belirli olmalıdır.

b) Bu süre, ekinin ekilmesi için yeterli olmalıdır.

c) Bu süre, akdi yapan taraflardan birinin yaşayamayacağı bir zamana kadar uzanmamahdır. Ekin süresi, diğerlerînkinden farklı olmayacak kadar belirli ise, akid yaparken bu süre belirtilmese de akid sahih olur. Ama süre, ekinin ilk vaktine kadar geçerli olur.

6- Tarım aletiyle ilgili olan şarttır ki, o da âletin akde tâbi olmasıdır. Çift süren öküz için; emekten, tonumdan veya benzerlerinden belirli bir kar­şılık konulursa akid fâsid olur.

Tarla sahibi olsun, işçi olsun, tohumun kim tarafından verileceğinin açık­lanması da müzâraa akdinin sıhhat şartlarındandır. Çünkü, tohumu tarla sahibi verecek olursa yapılan müzâraa akdi, işçiyi (ekinciyi) kiralamak olur. Tohum, işçi tarafından verilecek olursa, yapılan müzâraa akdi, tarlayı kira­lamak olur. Tohumu kimin vereceği açıklanmazsa, yapılan akdin tarlayı mı kiralamak, yoksa ekinciyi mi kiralamak olduğu bilinemediği ve konusu meçhul kaldığı için yapılan müzâraa akdi sahih olmaz.

Müzâraa akdini fâsid kılan şartlara gelince, bunları şöylece sıralayabiliriz:

1- Tarladaki çalışmanın, tarla sahibine âit olmasını şart koşmak: Mü­zâraa akdini yaparken işçi, tarla sahibinin çalışmasını şart koşarsa, akid fâ­sid olur. Çünkü bu durum, önce de belirtildiği gibi müzâraa akdinin sıhhat şartlarından biri olan Harlanın işçiye teslimi’ne engel olmaktadır.

2- Hayvan ve benzeri tarım âletlerinin tarla sahibine âit olmasını şart koşmak: Ama ekini biçip savurma ve benzeri işleri tarla sahibinin yapması şart koşulursa, insanların örfünün bu yolda olması halinde bir rivayete göre

bu şartla birlikte akdin sahih olabileceği, diğer bir rivayete göre bu şartın akdi fâsid kılacağı söylenmiştir. Müftâbih olan da budur.

Bu hususta uyulması gereken kural şudur: Olgunlaşıp kurumasından önce ekinin ihtiyaç duyduğu sulama, bekçilik, zararlı otlan ayıklama, kanal kaz­ma ve benzen işler ekinci olan işçinin görevidir. Ekinin olgunlaşıp kuruduk­tan sonra ihtiyaç duyduğu işlere gelince bunlar iki kısma ayrılırlar:

a) Ekinin, ürün paylaştırılmadan önce tanelerini başaklardan ve saman­dan ayırıp ayıklama, savurma, taneleri yabancı unsurlardan temizleme gibi ihtiyaç duyduğu işleri yaptırmak için verilen masraflar, iki ortağın üründen alacakları yarı veya üçte bir gibi hisseleriyle orantılı olarak iki ortak tarafın­dan karşılanır.

b) Ekinin, ürün paylaştırıldıktan sonra eve taşınması ve benzeri işler için yapılacak masraflar, herkesin kendi payı nisbetinde iki ortak tarafından kar­şılanır. Yani paylaştıktan sonra herkes kendine düşen payın masrafını karşılar.

3- Samanın tohumu vermeyen tarafa verilmesini şart koşmak, müzâraa akdini fâsid kılan şartlardandır. Çünkü bu, akdin gereği olmayan bir şart­tır. Akid, samanın tohumu veren tarafa verilmesini gerekli kılar. Samanın, tohum sahibine verilmesi şart koşulursa; hem koşulan bu şart, hem de mü­zâraa akdi sahih olur. Saman da tohum sahibine verilir. Samandan bahse­dilmez ve akid yaparken samanın kime Verileceği şart koşulmazsa, bazıları bu durumda samanın tohum sahibine âit olacağını söylemişlerdir. Çünkü sa­man, tanelerden elde edilmiştir. Taneler kiminse saman da kayıtsız şartsız onun olmalıdır. Bazılarıysa samanın bu durumda örfe uyularak her iki orta­ğa da hisseleri nisbetinde verilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Şu var ki işçi, ürünün eğer dörtte birine ortaksa, samandan bir şey alamaz. Ama üçte biri­ne ortaksa, samanın yarısını almayı hak eder.

4- Tarla sahibi, tarlada bina yapma veya su kanalı kazma veya ark aç­ma gibi aralarında anlaştıkları müzâraa akdinin bitiminden sonra devam ede­cek bir şey yapmasını işçiye şart koşarsa, akid fâsid olur. Tarlayı nadaslamasmi işçiye şart koşmasına gelince, bunu ya ekinin faydası için şart koşar, ya da müzâraa akdinin bitiminden sonra da faydası devam edecek şekilde tarlanın faydası için şart koşar. Ekinin faydası içinse bu, akdin gerektirdiği sahih bir şart olur. Çünkü ekin, nadaslama olmadan iyi yetişmez. Nadaslamayı tarla­nın yararı için şart koşmuşsa, bu şart fâsid olur. Müzâraa akdini de fâsid kılar. Meselâ tarla sahibi, işçiye ekin için tarlayı sürmesini; biçimden sonra tarlayı sürülü olarak teslim alması için biçim sonrası tekrar sürmesini şart koşarsa, bu ikinci sürmenin ekinle ilgili olmayışı nedeniyle şart koşulması müzâraa akdini fâsid kılar. Ama ekin ekmeden iki defa sürmesini şart ko­şarsa, bu ikinci sürüşün faydası yalnızca ekini ilgilendiriyor ve biçimden sonra tarlaya bir faydası olmayacaksa sahih olur,,

Caiz görenler ve reddedenler yanında müzâraanm ne anlama geldiğini,

müzâraayı sahih kılan şartlarla fâsid kılan şartları öğrendikten sonra, mü-zârânın caiz olan ve olmayan şekillerini anlamak kolay olacaktır. Yalnız biz daha Önce Ebû Hanîfe’ye göre caiz olan müzâraa şekillerini anlattığımıza göre, burada da İmâmeyn’in anlatmış oldukları caiz olan ve olmayan müzâ­raa şekillerinin bir özetini vermek istiyoruz.

îmâmeyn’e göre caiz olan müzâraa şekillerini şöylece sıralayabiliriz:

1- Müzâraa yapan taraflardan biri tarlayı; diğeri ise tohum, emek ve tarım âletlerini verir ve elde edilecek ürünün yarı, üçte bir gibi belli bir bölü­münün tarla sahibine verilmesini şart koşarlar. Bu durumda işçi, tarlayı, ondan elde edeceği ürünün belli bir bölümünü verme karşılığında icar etmiş olmak­tadır. Ki îmâmeyn’e göre bu caizdir. Yine bunun gibi işçiyi de tarladan elde edilecek ürünün belli biribölümü karşılığında icar etmek caizdir. Caiz olma­yan, bunlardan başka şeylerin icar edilmesidir.

2- Tarla, tohum ve tarım âletleri, tarla sahibince temin edilir. Çalışma­yı ise işçi yapar; elde edilecek üründen yarı, üçte bir, dörtte bir gibi belli bir pay alır. Bu şekil müzâraa da caizdir. Çünkü bu durumda işçi, tarladan elde edilecek ürünün bir bölümünü kendisine verme karşılığında icar edilmiş ol­maktadır. Bilindiği gibi bu da îmâmeyn’e göre caizdir.

3- Tarla ve tohum bir tarafa, emek ve tarım âletleri diğer tarafa âit olur. Bu şekildeki müzâraa da caizdir. Çünkü bu durumda tarla sahibi, tarlasın­da öküzü veya diğer tarım aletleriyle çalışmak üzere işçiyi icar etmiştir,

îmâmeyn’e göre caiz olmayan müzâraa şekillerine gelince bunları şöy­lece sıralayabiliriz:

1- Tarla, öküz veya tarlayı sürmekte kullanılan tarım âletleri bir taraf­tan, emek ve tohum diğer taraftan olur. Bu şekilde müzâraa akdi fâsid olur. Çünkü tarlanın menfaati ile tarım âletlerinin sağladıkları menfaatler aynı cins­ten değildir ki, biribirlerine eklensinler de tarla sahibi bu iki menfaatin top­lamını emek ve tohuma karşı koyabilsin. Çünkü tarlanın sağladığı menfaat, ekini bitirip yetiştirmektir. Öküzün veya diğer tarım âletlerinin sağladıkları yarar emektir, çalışmadır. îki menfaat arasında cins birliği yoktur ki biribir­lerine katılabilsinler. Fetva, bu görüş üzerinedir. Bir rivayete göre, eğer bu doğrultuda örfî bir uygulama varsa, bu müzâraa şeklinin caiz olacağı söy­lenmiştir.

2- Tohum bir taraftan; tarla, emek ve tarım âletleri diğer taraftan olur. Bu müzâraa şekli de fâsidtir. Çünkü bu durumda tohum sahibi, tarlayı ken­di tohumuyla icar etmiş olmaktadır. Bilindiği gibi müzâraa akdinin sıhhat şartlarından biri de müstecirin, yani tarlayı icar eden işçinin arada hiç bir engel kalmaksızın tarlayı ele geçirebilmesİdir. Çalışma, diğer tarafa şart ko­şulunca işçi, sahibinin elinde bulunan tarlayı ekmek için nasıl eline geçirebi­lecektir?

Bu nedenle taraflardan biri tarlayı, diğeri tohumu, üçüncüsü de emek, öküz veya onun yerine geçen tarım âletlerini vermek üzere üç kişinin müzâraa akdi yapmaları sahih olmamaktadır. Çünkü bu durumda tohum veren taraf tarlayı icar etmiş olmaktadır. Oysa tarla, çalışmakla yükümlü olan ta­rafın elinde bulunmaktadır. Tarlayı icar etmiş olan tohum sahibi, tarlayı eline geçiremeyeceği için yapılan müzâraa akdi fâsid olur. Birinden tohum; ikin­cisinden tarla, üçüncüsünden öküz (veya öküz yerine geçen tarım âletleri), dördüncüsünden emek olmak üzere dört kişi ortak olup bir müzâraa akdi yaparlarsa; bu akid bir başka illetten Ötürü fâsid olur. O da öküzün yalnız başına tarladan elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığında icar edileme­yeceğidir. Oysa bu durumda öküz, tarladan elde edilecek ürünün bir bölü­mü karşılığında icar edilmiş olmaktadır. Bu akidte öküz, tohum, emek ve tarla gibi diğer unsurlara karşı konulmuştur. Bu nedenle de akid yaparken tarım âletlerinin bağımsız olarak ele alınmamaları, aksine (taraflardan) ekinci olan işçiye tâbi kılınması akdin sıhhat şartlarından sayılmıştır. Müzâraada ana kural şudur: İşçiyi tarladan elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığın­da icar etmek caiz olduğu gibi, tarlayı da kendisinden elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığında icara vermek caiz olur. Bu ikisinden başka şeylerin icar edilmeleri sahih değildir.

3- İmâmeyn’e göre caiz olmayan müzâraa şekillerinden üçüncüsü; to­hum ve öküz bir taraftan, tarla ve emek diğer taraftan verilmek üzere yapı­lan müzâraadır. Bilindiği gibi birbirine eklenen iki şeyin sağladıkları menfaatlar arasında cins birliği bulunmalıdır. Yani ortaklardan her birinin verdiği şeylerden biribirine eklenen, ikisinin sağladıkları menfaatler arasın­da cins birliği bulunmalıdır. Bu müzâraa şeklinde taraflardan birinin verdi­ği tohumla, öküzün sağladıkları menfaatler arasında cins birliği yoktur. Aynı şekilde diğer tarafın verdiği tarla ve emeğin sağladıkları menfaatler arasında da cins birliği yoktur.

4- Tarla bir taraftan, tohum da yarı yarıya ikisi tarafından verilir ve eme­ğin de tarla sahibinin dışındaki taraftan olmasını ve elde edilecek ürünün de yarı yarıya aralarında paylaştırılmasını şart koşarlar. Bu müzâraa şekli de fasittir. Çünkü bu müzâraa, işçinin, tarlanın yarısına (bu yandan elde edilecek ürünün tümünü almak üzere) kendi tohumunu ekişini; tarla sahibi­nin tohumunu da tarlanın diğer yarısına (oradan elde edilecek ürünün tü­münü tarla sahibi alacak koşulu ile) ekişini içermektedir. Bu iğreti koşuluyla yarısını işçiye vererek tarladan elde edilecek ürünün tümünü almak üzere mü­zâraa yapmaktır ki, bu da bâtıldır. Ama tarla her ikisinin ortak malı ise, tohumu ikisi vermekteyse ve çalışmayı da ortaklaşa yapmaktaysalar, tarla­dan elde edilecek ürünü yarı yarıya aralarında paylaşmayı şart koşarlarsa, yapılan müzâraa akdi sahih olur. Çünkü ortaklardan her biri, kendi tohu-muyla tarlanın yansında ekincilik yapmış olmaktadır ki, bu da çalışma şartı koşmaksizın tarlanın yarısını iğreti vermek olur.

Müzâraanın hükümleri iki kısma ayrılır:

1- Sahih müzâraanın hükmü; akdin yapıldığı anda tarlanın menfaatine sahip olmak, ileride tarladan elde edilecek ürüne ortak olmaktır. Çünkü tarla sahibi, içinde çalışması nedeniyle tarlasının menfaatine işçiyi sahip kılmak­ta, buna karşılık kendisi de tarladan elde edilen üründe ona ortak olmakta­dır. Bu da akdin niteliğine bağlıdır. Akid bazan bağlayıcı nitelikte olur. Bazan bağlayıcı olmaz. Müzâraa akdi, tohumu vermeyen kişi hakkında bağlayıcı olur. Bu kişi, tarla sahibi de olabilir, işçi de olabilir. Müzâraa akdi, tarla sahibinin tohum vermesini kapsıyorsa, tarla sahibi akdi yürütmekle yüküm­lü olmaz. Ama tohum bilfiil ekildikten sonra yükümlü olur. Ekilmeden ön­ce boş yere tohumun zayi olmasından korkması gibi bir mazereti ileri sürmeden de akdi feshedebilir. Tohum vermekle yükümlü olmayan işçiye gelince o salt icâb ve kabul ile akdın tamamlanması ile akdin gereklerine uymakla yükümlü olur. Mazeretsiz olarak akdi feshedemez. Müzâraa akdi tohumun işçiye âit olması durumunu kapsıyorsa, durum tam tersine döner. Akdin gereklerini yerine getirmekle yükümlü olmaz. Tohum fiilen ekildikten sonraysa yükümlü olur. Müzâraa akdi yapılırken tohumu kimin vereceği açıkça belirtilmezse, dolaylı olarak belirtilmesiyle yetinilir. Meselâ: “Benim için ekesin diye seni icar ettim” deme halinde,tohumu tarla sahibinin vermesi gerekir. Ama: “Ken­din için ekesin diye tarlamı sana verdim” demede durum bunun tersine olur. Tohumu işçinin vermesi gerekir.

2- Fâsid müzâraanın hükmüne gelince, bu aşağıda maddeler halinde sı­ralanmıştır:

a) Fâsid müzâraa akdinde işçi (ekinci) müzâraayla ilgili çalışmalardan hiç birini yapmakla yükümlü olmaz. Ancak sahih müzâraada bu işleri yap­makla yükümlü olur.

b) Tohumu eğer tarla sahibi vermişse, işçinin, o tohumun piyasa değe­rini vermesi gerekir. Tohumu eğer işçi vermişse tarla sahibi, tarlasının piya­sada gider kira bedelini işçiden alma hakkını elde eder. Sonra, tohumu vermiş olan taraf, tarlada yetişen ürünün tümünü alma hakkını elde eder. Tohumu eğer tarla sahibi vermişse, yetişen ürünün tümünü alır. İşçiye de çalıştığının bedeli olarak ecr-i misil öder. Ürünün tümü kendisine helâl olur. Ondan sa­daka olarak bir şey vermesi gerekmez. Ama tohumu işçi vermişse, yetişen ürünün tümünü alma hakkını elde eder. Tarla sahibine, tarlasının piyasada geçerli kira bedelini verir. Ürünün tümünü alması kendisine helâl ve hoş ol­maz. Ancak tohumunun ve ödediği kira bedelinin karşılığı kadar, üründen alması helâl olur. Artan ürünü de sadaka olarak vermelidir.

c) Fâsid müzâraada tarla henüz1 kullamlmamışsa, ecr-i misil Ödemek ge­rekmez. Ekinci, tarlada henüz bir etkinlikte bulunmamışsa, çalışmasına kar­şılık olarak tarla sahibinden ecr-i misil talebinde bulunamaz. Tarla sahibi de tarlası için kendisinden ecr-i misil talebinde bulunamaz. Tarla kullanıldiktan sonra, hiç ürün çıkmasa bile ecr-i misil ödemek gerekir.

Bütün bunlardan sonra şunu da belirtelim ki, müzâraa akdi herhangi bir yerde fâsid olursa, (ister bütün mezheb imamlarının icmâıyla fâsid ol­sun, ister bazı mezheb imamlarına göre fâsid olsun) her iki ortak da elde edilen ürünün kendilerine helâl olmasını dilerlerse şöyle bir yöntem uygula­makla, bu gayelerini elde etmiş olurlar: Paylarına düşen ürünü paylaşır ve herkes, kendi payını bir tarafa koyar. Sonra da tarla sahibi, ekinciye şöyle der: “Bana tarlamın piyasada geçerli kira bedelini ödemen gerekir. Benim de sana, kendi emeğine ve öküzlerinin emeğine karşı ecr-i misil ve tohumu­nun değerini vermem gerekir.” Bundan sonra ekincinin üründen ayırmış ol­duğu paya işaret ederek: “Senin bana, benim de sana vermem gereken şeyler için bu buğday yığını üzerine benimle anlaştın mı?” diye sorar. Ekinci de, “anlaştım” der. Bundan sonra ekinci, tarla sahibine: “Emeğime ve öküzü­mün çalışmasına, tohumumun değerine karşı senin bana ecr-i misil vermen gerekir. Benim de tarlanın piyasada gider kira bedelini sana vermem gerekir” dedikten sonra tarla sahibinin, üründen ayırmış olduğu paya işaret ederek: “Senin bana, benim de sana vermem gereken şeyler için bu buğday yığını üzerine benimle anlaştın mı?” diye sorar. Tarla sahibi de: “Anlaştım” der. Bu meselenin özeti şudur: İki ortaktan her biri, ortağının kendisine vereceği ve kendisinden alacağı şeyleri ikrar eder. Üründen ayırmış olduğu payı ala­rak, vereceklerine karşı alacaklarından vazgeçerek anlaşmasını kendisinden ister. Böylece her birinin, üründen aldığı pay kendisine helâl olur. Çünkü hiç birinin hakkı diğerine geçmemiştir. (Aradaki taksimata) razı olunca her birinin aldığı pay, kendisine helâl olur. Bu hal tarzında açık bir genişlik ve büyük bir kolaylık vardır.

Mâlikîler dediler ki: Müzâraanm rüknü, müzâraanın kendisiyle sahih olarak akdedildiği şeydir. Müzâraanın hükmüne gelince, şartlarını taşıdığı takdirde caiz olmasıdır.

İster ortaklık ve isterse ferdî olsun, asıl itibariyle ekin ekmek, insan ve hayvanların ihtiyaç duymaları açısından farz-ı kifâyedir. Müzâraada ortak­lık akdi, yalın sözle bağlayıcı olur mu, olmaz mı? Bunda görüş ayrılığı var­dır. Bazıları, yalın sözle de müzâraa akdinin bağlayıcı olacağını söylerken; bazıları bu ortaklığın yalın bir sözle bağlayıcı olmayacağını söylemişlerdir. Aksine, ortaklık akdi yapıldıktan sonra tohumun tarlaya serpilmesi, soğan ve marul gibi sebzelerin fidanlarının dikilmesi; şeker kamışı ve kenger gibi bitkilerin köklerinin ekilmesi gerekir. Ortaklardan her biri akdi yaptıktan sonra ve fakat tarlayı ekmezden önce akdi feshedip geri dönebilir. Ama tar­lanın ekilmesinden sonra akid bağlayıcı olur; taraflardan biri onu feshedemez.

Bazıları da derler ki müzâraa akdi, emekle bağlayıcı olur. Tarla sürü­lüp düzeltildikten sonra ekilmese bile, akid bağlayıcı olur. Demek ki bu konuda üç görüş İleri sürülmüştür:

a) Müzâraa akdi yalın sözle bağlayıcı olur.

b) Müzâraa akdi hem söz, hem de sürüp düzelterek tarlada çalışmakla bağlayıcı olur.

c) Tarla ekilmeden akid bağlayıcı olmaz.

Müzâraa akdinin sahih olması için dört şart gereklidir:

1- Müzâraa akdi, tarlanın memnu bir mal karşılığında kiralanması du­rumunu içermemelidir. Bu da tarlanın, buğday ve darı gibi yiyecek maddesi olsun, pamuk gibi yiyecek maddesi dışındaki bir şey olsun, tohum karşılığı kılınmasıdır. Çünkü tarlanın, kendisinde yetişen her çeşit ürün karşılığında kiralanması caiz değildir. Ancak tahta ve benzeri şeyler, yer ürünlerinden oldukları halde istisna edilmişlerdir. Bal gibi, tarladan elde edilen bir ürün olmasa da yiyecek maddesi karşılığında tarlanın kiraya verilmesi caiz olmaz. Müzâraanın tanımında’bunun açıklaması yapılmıştı.

2- Her iki ortak, kazançta eşit olmalıdır. Yani ortaklardan her biri, ver­diği sermâye nisbetinde kazanç almalıdır. Meselâ gerekli masrafların yansı­nı veren kimsenin kazancın üçte birini alması caiz olmaz. Evet ortaklardan biri, hissesinin bir bölümünü diğer ortağa bağışlayabilir. Ama bu, taraflar­dan her birinin kendisine düşen payı tam olarak ayırmasından ve tohumun ayrılmasından sonra caiz olur. Ayrıca daha önce, böyle bir bağışta buluna­cağına ilişkin bir vaadte bulunmaması ve de bu yolda bîr âdetin bulunma­ması şarttır.

3- Tane olsun, diğer cinslerden olsun ortakların ikisinin de tohumları birbirine katılmış olmalıdır. Müzâraa akdi yapan iki ortak, tohumu ortak­laşa vermeyi kararlaştırırlara müzâraa akdi ancak, ortaklardan her birinin kendi tohumunu diğerinin tohumu üzerine koyarak gerçek bir şekilde ikisini birbirine katmasıyla veya ortaklardan her biri kendi tohumunu tarlaya indi­rip birbirinden ayırdetmeksİzin şu kümeden bir avuç, Öbür kümeden bir avuç alıp tarlaya serperek hükmen ikisini birbirine katmalarıyla sahih olur. Or­taklardan biri kendi tohumundan birazını alarak kendine özgü tarlanın bir kısmında ekerse müzâraa akdi fâsid olur. Bazıları bunun şart olmadığım, aksine ortaklardan her biri kendi tohumunu belli bir alanda ekeceğini söyle­yip de ortağının tohumuna katmaksızın kendi tohumunu belli bir bölümde ekerse, müzâraa akdi sahih olur, demişlerdir. Her iki görüş de kuvvetlidir.

4- Ortaklardan her biri, diğerinin tohumuna cins ve sınıf bakımından denk bir tohum vermelidir. Ortaklardan biri buğday, diğeri bakla veya arpa verirse sahih olmaz. Biri buğday, diğeri bakla ekerse, müzâraa ortaklığı fâ­sid olur. Herkes kendi tohumundan üreyen ürünü alır. Kendi ekinini ilgilen­diren masrafları da verir. Fazla vermişse, farkını arkadaşından taleb eder. Bu şart üzerinde fıkıhçılar ihtilâf etmişlerdir. Bazıları bunun gerekli olduğu­nu, bazılanysa gerekli olmadığını; ortaklardan birinin buğday ekmesi, diğe­rinin de bakla ekmesi durumunda müzâraa akdinin yine sahih olacağını söylemişlerdir.

Kuvvetli olduğu hususunda ittifak edilen şartlar iki tanedir:

1- Müzâraa akdi, tarlanın memnu bir şey karşılığında kiralanması du­rumunu kapsamamalıdır.

2- Ortaklardan her biri, sermâyesi nisbetinde kâr alma hakkına eşit ola­rak sahip olmalıdırlar.

Bazı fikıhçılar tarlanın, kendisinden elde edilen ürünün bir bölümü kar­şılığında kiraya verilmesinin caiz olacağını ve bu durumda müzâraa akdinin mutlaka sahih olacağını, çünkü bunun insanlar için bir kolaylık sayılacağını söylemişlerdir. Bunu anladıktan sonra müzâraanın sahih ve fâsid şekillerini bilmemiz kolay olacaktır. Ama diğerlerini kıyaslama imkânını elde edebil­mek için Mâlikîlerin saydıkları örnekleri burada sıralayacağız:

1- Müzâraanın sahih şekillerinden birincisi, ortaklardan her birinin tar­la, emek, tohum, öküz ve tarım âletleri bakımından eşit yükümlülük altında olmaları ve her birinin de verdiği nisbette kazanç almak üzerinde anlaşmaları. Bu şekil müzâraa, ittifakla caizdir. Ki bunun açıklaması daha Önce yapıl­mıştır. Bu şekil müzâraa, ihtilafsız olarak Şâfiîlerce de caizdir.

2- Tarla, her ikisinin ortak malı olur. Veya hiç kimsenin mülkiyetinde olmayıp herkesin kullanma serbestisine sahip olduğu bir tarla olup tohum birinden, çalışma diğerinden olma kaydıyla o tarlayı ortaklaşa ekmek için anlaşırlar. Bu müzâraa şekli de sahihtir. Tohum sahibi arkadaşının çalışma­sına karşılık olarak tohumunun üçte bir veya dörtte bir gibi şayi bir hissesini arkadaşına ait kıldığı takdirde, yapılan bu müzâraa şekli, Şâfiîlerce de sahih olur.

3- Taraflardan birinin elle, Öküz veya tarım âlet ve makinalanyla çalış­ması, ya da sadece öküzünü vermesi karşılığında diğer tarafın tarlasını ve tohumu vermesi. Bunun açıklaması ileride yapılacaktır. Bir değeri olursa bu müzâraa şekli de caizdir.

4- Tarla, ortaklardan birinin mülküdür. Bu kişi, tohumun bir kısmını verir, diğer ortak da çalışır ve çalışmasına ek olarak da tohumun bir kısmını verir. Bu müzâraa şekli, çalışan ekincinin alacağı hissenin, verdiği tohum­dan az olmaması şartıyla caizdir. Hatta, alacağı ürünün, kendi verdiği tohu­ma eşit veya daha fazla miktarda olması gerekir. Bunu şöylece örneklendirebiliriz: Tarla sahibi tohumun üçte ikisini, ekinci de üçte birini verir. Sonra da işçiye ürünün yarısını veya üçte birini vermeyi şart koşar. Ürünün yarısını vermeyi şart koştuğunda işçi, tohumuna nisbetle fazla ürün almış olacaktır. Çünkü tohumun üçte birini vermiştir. îşçiye ürünün üçte birini vermeyi şart koştuğunda, verdiği tohumla aynı oranda ürün almış olacaktır. Ama işçiye ürünün dörtte birini vermeyi şart koşarsa, müzâraa akdi fâsid olur.

5- Tarla, ortaklardan birinin mülkü olur. Bu ortak tohumu, sığırı ve tarım âletlerini de temin eder. Buna karşılık diğer ortak sadece çalışır. Bu müzâraa şekli» “humas meselesi” diye bilinir. Bu müzâraanın sahih olup ol­mayacağı hususunda ihtilâf edilmiştir. Kuvvetli olan görüş şudur: Müzâraa akdi, ürünün dörtte bir veya beşte bir gibi bir bölümünün işçiye verilmesi üzerine ortaklık kelimesiyle kurulursa sahih olur. Ama akid, icar kelimesiy­le kurulursa veya ortaklık ve icar kelimelerinden bahsedilmezse, akid fâsid olur. Çünkü ekinciyi, ürünün miktarca belli olmayan bir bölümü karşılığın­da icar etmek caiz olmaz. Ortaklıktan söz edilmemesi ise ekincinin icar edil­mesine yorulur, ortaklık kelimesiyle yapılsa bile bu müzâraa akdinin fâsid olacağını söyleyenler de çıkmıştır.

Müzâraanın fâsid şekillerine gelince, bunları şöylece sıralamak müm­kündür:

1- Ortaklar, tarlayı hpsaptan düşürmek ve geri kalan tohum, emek ve diğer şeylerde eşit yükümlüiükler altına girmek ve tabiî kazançta da eşit ol­ma üzerine anlaşırlar. Bu müzâraa şekli fâsidtir. Çünkü değeri olan bir tar­layı hesaptan düşürmek, iki ortak arasında farklılık doğuracak, taraflardan biri sermâye bakımından diğerine eşit olmayacaktır. Ama tarla, çok ucuz olup değeri yoksa hesaptan düşürülebilir.

2- Ortaklardan birinin değersiz, ucuz bir tarlası olur. Bu tarlayı verdiği gibi, çalışmayı da üstlenir. Diğer ortaksa tohumu verir. Bu müzâraa şekli fâsidtir. Çünkü bu durumda tohumun bir bölümü, tarlaya karşı konulmuş olmaktadır. Bilindiği gibi bu da caiz değildir. Denebilir ki, ucuz ve değersiz tarlayı, birinci şekilde olduğu gibi hesaptan düşürmek sahih olur. Buna şu şekilde cevap verilebilir. Birinci şekilde tohum, tarlaya karşı konulmamıştı. Bilindiği gibi birinci şekilde ortaklar tarla dışında, tohum ve diğer hususlar­da eşit yükümlülükler altındadır. Sadece tarlayı hesaptan düşürmüşlerdir.

3- Ortaklardan biri tarlayı ve tohumun bir bölümünü verir. Diğeri de çalışır ve tohumun kalan bölümünü verir. Buna karşılık ekinci, verdiği to­hum oranından daha az bîr oranda ürün alır. Müzâraanın sahih şekillerin­den dördüncüsünde buna temas edilmişti.

4- Tarla ikisinin ortak mah olur. Her biri de tohumun yansını verir. Ama taraflardan sadece biri tarlada çalışmayı üstlenir. Bu müzâraa şekli, sermâ­yede taraflar arasında eşitlik sağlanmadığı için caiz değildir. Çünkü tek ba­şına çalışmayı üstlenen ortak, diğerinden fazla şey vermiş oluyor ki, bundan sonra da ürünü yan yarıya paylaşmayı şart koşarlarsa, ekinciye zarar veril­miş olur. Dolayısıyla bunun bâtıl olduğu bilinen şeylerdendir.

5- Ortaklar her şeyde eşit olurlar. Ama birisi, tohumu diğerine borç olarak verir. Bu durumda borç vermek, ekin ekme gibi bir menfaat karşılığında olu­yor. Menfaat sağlayan ödünç (karz) vermeler ise caiz değildir.

Fâsid müzâraanın hükümlerine gelince, bu, iki şekilde olur:

a) Müzâraa akdinin fâsid olduğu işe başlamadan anlaşılır. Bu durumda hüküm olarak akid feshedilir ve mesele sona erer.

b) Müzâraa akdinin fâsid olduğu ancak işe başladıktan sonra anlaşılır ki, bu da altı şekli kapsar:

1- Taraflar çalışmaya beraberce katılacaklardır. İkisinin birbirine eşit çalışmaları veya birinin diğerinden az ya da çok çalışması arasında, mûte-med görüşe göre fark yoktur. Tarla birinden, tohum da diğerinden olur. Tar­lada yetişen ürünü ortadan bölerek yarı yarıya paylaşırlar. Sonra da her biri sermâyeye yaptığı katkının yarısını almak üzere ortağına müracaat eder. To­hum sahibi, tarla sahibinden tohumunun yarısı kadarını alır. Tarla sahibi de tarlasının yarı kira bedelini ortağından alır. Bu müzâraa şeklinin fâsid olduğu açıkça görülmektedir. Çünkü tohum, tarlaya karşı konulmuştur ki, bu da caiz değildir. Çünkü önceki sayfalarda da belirtildiği gibi, tarlanın yi­yecek maddesi karşılığında kiraya verilmesi yasaktır.

2- Taraflar, beraberce çalışmaya katkıda bulunur. Ama, bunlardan bi­rinin ortaklığa emekten başka katkısı olmaz. Tohum, tarla ve tarım âletleri ise diğeri tarafından temin edilir. Bu, önceki sayfada geçen humas meselesi­dir. Bilindiği gibi bu meselede müzâraa akdi, ortaklık kelimesiyle değil de icar kelimesiyle yapılmadığı takdirde fâsid olmaz. Ya da ne icar, ne de or­taklıktan söz edilmeden akid yapılırsa müzâraa fâsid olur. Ama bu şekilde­ki müzâraa akdi, şirket kelimesiyle yapılırsa kuvvetli görüşe göre sahih olur. Bu şekil müzâraanm hükmüne gelince, (akid yapılırken icar kelimesi telâf­fuz edilir veya hiç bir şeyden söz edilmezse) işçi üründen bir pay alamaz. Ancak ecr-i misil alabilir.

3- Ortaklardan biri, çalışmayı yalnız başına üstlenir. Çalışmasının ya-nısıra tohumu da verir. Tarlayı ise diğer ortak verir. Bu müzâraa şeklinin hükmü şudur: îşçi, ürünün tümünü alır. Tarlanın da, piyasada geçerli kira bedelini, tarla sahibine öder. Bu müzâraa şekli fâsidtir. Çünkü tarla, emek ve tohuma karşı konulmuştur. Tarlanın bir bölümü emeğe, diğer bölümüy-se tohuma karşı konulmuştur. Ki bunun caiz olmadığım daha önce öğren­miştik.

4- Ortaklardan biri, çalışmayı yalnız başına üstlenir, bunun yanısıra tar­lasını da verir. Tohumu ise diğer ortak verir. Bunun hükmü de üçüncü mad­dedeki hüküm gibidir. Yani ürünün tümünü işçi alır. Tohumun mislini de ortağına verir. Bu müzâraa şekli fâsidtir. Çünkü tohum, emek ve tarlaya karşı; yani tohumun bir bölümü tarlaya, diğer bölümüyse emeğe karşı konulmuş­tur ki, bunun caiz olmadığını daha önce söylemiştik.

5- Tarla ve tohum her ikisine âit olur. Ama çalışmayı sadece birisi üst­lenir. Bunun hükmü şudur: Ürünün tümü yine işçinin olur. Ama ortağına tohumun yarısının mislini ve tarlanın rayiç kira bedelinin yarısını vermesi gerekir. Bu müzâraa şekli fâsidtir. Çünkü ortaklar arasında eşitlik yoktur. Önce de belirtildiği gibi çalışmayı tek başına üstlenen ortak mazlum duruma düşmektedir.

6- Taraflardan biri başka bir şey vermeksizin, sadece, çalışmayı tek ba­şına üstlenir; tarla, tohum, ve tarım âletleri diğerine âit olur. Bu durumda işçi, önce de belirtildiği gibi, emeğinin ücretinden başka bir şeyi hak etmez. Buraya kadar anlatılan bütün şekiller, muhtar ve benimsenmiş görüşlere da­yanmaktadırlar. Bu şekillerle ilgili bir takım rivayetler daha vardır ki, onları nakletmeye gerek yoktur.

Hanbelîler dediler ki: Müzâraanm rüknü, icâb ve kabuldür. İcâ­bın, kasdedilen anlama delâlet eden herhangi bir kelimeyle olması sahihtir. Örneğin: “Bu tarlam üzerinde seninle müzâraa yaptım” veya “ürünün yan­sı karşılığında ekesin diye tarlamı sana verdim” demek gibi.

Müzâraanm icar kelimesiyle yapılması sahihtir. Meselâ bir kişi, “elde edilecek ürünün yarısı karşılığında tarlamda çalışman…” veya “elde edile­cek meyve ve sebzesinin yarısı karşılığında bostanımda çalışman üzere seni icar ettim” derse, işçiyle yaptığı müzâraa akdi sahih olur. Kabulün de, kas­dedilen anlama delâlet eden herhangi bir söz veya fiille olması sahihtir. Me­selâ işçi, hiç konuşmaksızın tarlayı teslim alıp işe koyulursa, akdi kabul etmiş sayılır.

Müzâraa akdi, serbest olup tarafları bağlayıcı nitelikte değildir. Tohum serpildikten sonra bile, tarafların biri akdi feshedebilir. Tarla sahibi feshe­derse, işçiye rayiç bedel üzerinden emeğinin karşılığım vermekle yükümlü olur.

Müzâraa akdinin sahih olması için bazı hususlar gereklidir:

1- Müzâraa akdini yapan taraflar, akid yapma ehliyetine sahip olmalı­dırlar. Satış bahsinde de anlatıldığı gibi, delinin ve mümeyyiz olmayan ço­cuğun yaptığı müzâraa akdi sahih olmaz.

2- Tohumun cins ve miktarı bilinmelidir. Bilinmediği takdirde akid sa­hih olmaz.

3- Tarlanın belirlenmesi ve alanının açıklanması.

4- Ekilecek türün belirlenmesi. Meselâ tarla sahibi, ekinciye: “Tarlaya arpa ekersen, ürünün dörtte biri, buğday ekersen yarısı senin olur” derse, ekilecek şey önceden belirlenmediği için akid sahih olmaz. Aynı şekilde ekin­ciye: “Tarlaya ektiğin arpanın yarısı veya ektiğin buğdayın üçte biri benim olsun” der ve her iki durumda da ekilecek alanı belirtmezse, müzâraa akdi sahih olmaz.

5- Sahih olan görüşe göre tohumun tarla sahibi tarafından verilmesi şart değildir. Şart olan, taraflardan her birinin sermâyeye katkıda bulunmasıdır. Birinin sadece tarlayı, diğerinin emek, öküz ve tohumu vermesi sahih olur. Aynı şekilde birinin öküz ve tohumu vermesi, diğerinin emek ve tarlayı ver­mesi veya öküz ve tohumu tarla sahibinin vermesi, diğerinin de sadece çalış­ması sahih olur.

6- Ortaklardan her birinin üründen alacakları payların, yarı ve üçte bir gibi orantılı bir hisse olması gerekir. Ortaklardan biri yirmi veya otuz kile gibi belirli miktarda ürünün kendisine verilmesini şart koşarsa, akid sahih olmaz. Fâsid müzâraanin hükmü; yetişen ürünün tohum sahibine ait olma­sıdır. Emekçinin ücretini, ürünü alanın ödemesi gerekir.

Aynı şekilde su bir taraftan; tarla, tohum, emek ve tarım âletleri diğer taraftan olmak üzere yapılan müzâraa akdi de sahih olmaz.

Bir kişi on dönümlük bir tarlasını, gelirinin yarısı karşılığında ekmesi için ekinciye verir. Ama verirken ekinciye şöyle der: “Ben on dönümün ya­rısını, on dönüm için gerekli tohumun yarısı ile senin ve hayvanlarının fay­dalarının yarısı karşılığında sana kiraya verdim.”

Bu durumda on dönümün yarısı, ikinci yarıya konulan tohumun ve iş­çinin o kısım tarla için gerekli gelen hizmeti karşılığında işçiye âit olur. Böy­le bir müzâraa akdinde menfaat belirsiz olduğu için, akid sahih olmaz. Ama bu menfaatin zabt ve takdiri mümkün olunca akid sahih olur. Ekinci, tarla sahibinin kendi tohumunun misli kadarını aldıktan sonra geri kalan ürünü paylaşmalarını şart koşarsa sahih olmaz. Çünkü bu, akid yaparken taraflar­dan birinin bir kaç kile gibi belli miktarda ürün almasını şart koşması gibidir.

Şâfiîler dediler ki: Müzâraa, tarlayı, kendisinden elde edilecek ürü­nün bir bölümü karşılığında icara vermek; ya da işçinin, tarladan elde edile­cek ürünün bir bölümü karşılığında icar edilmesi anlamında fâsidtir. Bu fâsid akde dayanarak ekinci, bir tarlada çalışırsa, tarlada yetişen ürün tarla sahi­binin olur. Tarla sahibi de işçiye emeğinin ücretini ve yaptığı masrafların be­delini öder.

Bilindiği gibi bu anlamda müzâraa, müsâkâta bağlı olarak sahih olur. Şöyle ki: Tarla sahihlerinden biri, hurma ağaçlan veya üzüm bağlan dikili olan bîr tarlasını, meyvesinin belirli bir bölümü karşılığında koruyup sula­ması ve gelişip büyümesine çalışması karşılığında bir işçiye verirse, yapılan bu akde müsâkât denir. Bu hurmalık ve bağda tahıl ekmeye elverişli bir boş­luk varsa, ürününün bir bölümü karşılığında işçinin bu boşluğu icar etmesi sahih olur. Tabiî bunun için de bir takım şartlar gereklidir:

1- Müsâkât ve müzâraa akidleri bir olmalıdır. Bunlardan her biri ayrı ayrı yapılırsa, mûtemed olan görüşe göre müzâraa akdi fâsid olur.

2- Akid esnasında müsâkât ile müzâraa arasına fasıla konulmamalıdır. Sözgelimi taraflar müsâkât akdini yaparlar. Aralarında akidleşmenin tamam­landığı anlaşılacak şekilde uzun bir zaman geçtikten sonra müzâraa akdine başlarlarsa, müzâraa fâsid olur.

3- Sözleşmede asıl amacın müsâkât olduğu, müzâraamn ona bağlı ol­duğu bilinsin diye, müsâkâtı müzâraadan öne almak gerekir.

4- Müsâkâttaki işçiyle müzâraadaki işçi aynı kişi olmalıdır.

Bazıları bunlara beşinci bir şart daha eklemişlerdir:

5- Tarlayı ekmeden müsâkât akdini uygulamak mümkün olmamalıdır. Bu da ağaçların veya hurmalığın yalnız olarak sulanmasının mümkün olma­ması ile olur. Ama mümkün olursa, hurmalık veya bağın bitişiğinde bulu­nan ekime elverişli boşluğu müzâraa için icar etmek sahih olur. Ama mûtemed görüşe göre bu beşinci şart gerekli değildir. Şu da var ki Şâfiîler, kendisin­den elde edilecek ürün karşılığında tarlanın kiralanması durumunu kapsa­mayacak diğer bazı şekillerle müzâraamn yapılabileceğini söylemişlerdir. Bu şekiller şunlardır:

1- Tarla sahibi, tarlayı ve tohumu ortaya koyar. Sonra tarlanın, ifraz etmeksizin, yarısını iğreti olarak işçiye verir. Tarlanın geri kalan yarısında çalışmak üzere işçiyi icar eder. Çalışmasına karşılık olarak da, iğreti olarak kendisine verdiği tarlanın yansına ektiği tohumu verir. Bu anlaşma üzerine işçi, tarlada çalışırsa, elde edilecek ürünün yarısı üzerinde hak sahibi olur ki, bu akidde tarlanın, kendisinden elde edilen ürünün bir bölümü karşılı­ğında icar edilmesi durumu söz konusu değildir. Zîrâ bu durumda tarla sa­hibi, işçiyi tarlaya ektiği tohum karşılığında icar etmiş olmaktadır.

2- Tarla sahibiyle emekçi, sermâyeye beraberce katkıda bulunurlar. Me­selâ tarla sahibi, tarlasını verir. Ekinci de çalışır ve ekin için gerekli hayvan­ları temin eder. Yalnız tarlanın kira değeri emekçinin emek ve masrafına eşit olmalıdır. Bu şekil müzâraa, ancak üç şartla sahih olur:

a) Tohumun her iki tarafça verilmesi gerekir. Çünkü ortaklardan her birinin üründen alacağı pay, verdiği tohum oranında olacaktır.

b) Taraflardan her biri, üründen, verdiğine eşit oranda pay almalıdır. Söz gelimİ tarlanın kira bedeli, elde edilen ürünün üçte birine denk ise, tarla sahibinin ürünün yarısını almayı şart koşması sahih olmaz.

c) Tarla sahibi, işçiye hitaben: “Senin ve öküzünün çalışmasının yan değeri karşılığında tarlayı sana kiraya verdim” demelidir ki; tarla, kendisin­den elde edilen ürünün bir bölümü karşılığında kiralanmış olmasın.

3- Tarla sahibi, tohumun yarısını emekçiye ödünç olarak vermelidir. Son­ra da tarlanın ifraz edilmemiş yarısını, kendisinin ve ekincilikte kullandığı hayvanlarının çalışmasının yarısına karşılık olarak işçiye kiraya vermelidir. İşçinin ve hayvanlarının yaptıkları çalışmadan sağlanacak faydalar, dış gö­rünüş bakımından her ne kadar belirsiz iseler de örf ve âdete göre zabt altı­na alınıp belirlenebilirler.

Müzâraanın Delili

Müzâraamn sahih oluşunun delili, sahih sünnetten alınmıştır. Hz.Ömer (r.a.) in rivayetini buna örnek olarak gösterebiliriz: Hz.Ömer (r.a.), rivayetinde diyor ki:

“Peygamber (s.a.v.) Efendimiz, elde edecekleri meyve veya ekinle­rin yarısı karşılığında Hayberlİlerle yarıcılık yaptı.”

Ebû Ca’fer Muhammed İbn Ali Ibn Hüseyin İbn Ali İbn Ebu Tâlib’ten gelen bir rivayette deniliyor ki: Peygamber (s.a.v.) Efendimiz, elde edilen ekinin bir bölümü karşılığında Hayberlİlerle ekincilik muamelesi yapmış­tı. O’ndan sonra da Ebu Bekir (r.a.), ondan sonra Ömer (r.a.), ondan son­ra Osman (r.a.), onlardan sonra aileleri bugüne dek Hayberlİlerle muameleye devam etmişlerdir. Ürünün üçte bir veya dörtte birini verirler­di. Râşid Halîfeler, müzâraa ile amel etmişler ve onların bu uygulamaları­na hiç kimse karşı çıkmamış, tıpkı icmâ gibi olmuştur. İşte müzâraanın sahih olduğuna ilişkin meşhur delil budur. Bu delilin iki şeye ihtimâli vardır:

1- Hayber arazisinde olduğu gibi, bu hüküm, hurma ağacı dikili olan tarlalarla ilgili olabilir.

2- Bu hüküm, dikili olsun olmasın bütün tarlalarla ilgilidir.

Bu iki ihtimalden dolayı müctehidlerin müzâraaya ilişkin görüşleri de­ğişik olmuştur. Bazıları tarlanın, kendisinden elde edilecek ürünün bir bö­lümü karşılığında kiralanması veya işçinin, tarladan elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığında kiralanması anlamında müzâraayı yasaklamışlar­dır. Bunlar müzâraayı yasaklarken; tarlanın, kendisinden elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığında icara verilmesini veya işçinin, işinden el­de edilen şeyin bir bölümü karşılığında icar edilmesini yasaklayan hadîs-i şeriflere tutunmuşlardır. Zîrâ bu, meçhul bir şey karşılığında icar etmek demektir. Dolayısıyla tarla hiç ürün vermeyebilir ve işçinin emeği de boşa gidebilir. Aralarındaki anlaşmazlık ve düşmanlık sebeplerinin ortadan kalk­ması için, İslâm hukuku, insanları açık ve net muamelelerde bulunmaya teşvik etmektedir. Yine İslâm hukuku, insanları, işçiye karşı şefkatlice dav­ranmaya özendirmektedir. İşçinin emeğini kader terazisine bağlamak doğru olmaz. Aksine emek ve gayretinin ürünü garanti altına alınmalıdır. Bu da, eldeedeçeği ücretin önceden açıklanmasıyla olur.

İbn Ömer (r.a.) in rivayet ettiği hadisle benzeri hadislere gelince; bun­lar, Hayber arazisine özgüdürler. Hayber arazilerinde, ürünü bilinen hur­malıklar dikiliydi. İşçi, emeğinin sonucundan emin olarak bu hurmalıkların geliştirilmesi için gerekli bakım ve sulamayı yapıyordu ki, bu da açıkla­ması önümüzdeki sayfalarda yapılacak olan müsâkâttir. Müsâkâtın caiz oluşu hususunda ihtilâf yoktur. Hiç ekin vermeyen veya çok zayıf biçim­de ekin bitiren arazileri, Hayber arazilerine kıyaslamak caiz olmaz.

Anılan anlamda, yani tarlanın, kendisinden elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığında icara verilmesi şeklinde müzâraanın caiz olduğunu söyleyenler, hadîs-i şerifin genel anlam ifâde ettiği ve hadisteki cevazın, başka topraklara değil de yalnızca Hayber topraklarına özgü olacağına delâlet eden bir şey bulunmadığı görüşündedirler. Ücretin meçhullüğünün yasaklık illeti olmasına gelince; bu illet, müsâkâtta da mevcûddur. Olabilir ki hurma ağaçları meyve vermez veya aşısız olduğu için olgun­laşmamış hurma verir, yahut da hurma verir, ama bir âfet gelerek tüm ürünü süpürüp götürebilir. Dolayısıyla İşçinin emeği de boşa gider. Şunu da belirtelim ki, anılan anlamda müzâraayı caiz görmeyenler, müsâkât ak­dine bağlı olarak müzâraaya cevaz vermişlerdir. Onda her halükârda tar­lanın, meçhul bir bedel karşılığında kiraya verilmesi vardır. Bu durumda müzâraa, müsâkât gibi tarlayı meçhul bir bedel karşılığında kiraya verme yasağından istisna edilmiş olmaktadır. Çünkü bunda insanların yararı var­dır. Bununla sıkıntılar giderilmiş olmaktadır. Bazı kimseler tarla sahibidir­ler, ama ekmeye muktedir değildirler veya tarlalarını icara verecek birini bulamazlar. Bazı kimseler ekin ekmeye muktedirdirler, ama tarlaları yok­tur ve tarladan elde edilecek ürünün belli bir nisbetini almak üzere baş­kasının tarlasını ekmek İster. Müzâraayı men edecek olursak bu İki kısım insanlara ziyan vermiş ve ellerindeki imkânları daraltmış oluruz. Oysa İs­lâm dininin bu ziyan ve daraltmayı amaçlamadığı kesinlikle bilinmekte­dir. İslâm’ın biricik amacı, insanların yararını sağlamak, onları rahata kavuşturmak ve genişliğe erdirmektir.

Müzâraanın (veya tarlanın, kendisinden elde edilecek ürünün bir bö­lümü karşılığında İcara verilmesinin) caiz olup olmadığı hususunda an­laşmazlığa düşen imamların görüşleri işte bunlardan ibaretti. Açıkça bilinmektedir ki, bu iki gruptan her biri, kendi düşüncesini belirtirken, is­lâm’ın savunduğu maslahatı araştırmakta, bu maslahata kavuşturan, za­yıf işçiye veya başkalarına isabet eden zararlardan uzaklaştıran düşüncenin

bayraktarlığını yapmaktadır.

Hal böyle olunca günümüzde karşılaştığımız olaylara, yerine göre her iki grubun görüşünü de uygulayabiliriz. Hangi grubun görüşü insanların faydasına daha uygunsa onu tercih edebiliriz. Bazı insanlar işçinin çalış­maya olan şiddetli ihtiyacını fırsat bilerek tarlasını ona, aşırı bir şekilde aldatarak veya şiddetli bir yükümlülük altına alarak vermektedir. O tarla­da ihtiyaçtarın baskısı altında çalışırsa, emeğinin ürünü yalnızca tarla sa­hibine gider. Kendisine yüklediği mâlî ve bedenî yükümlülüklerinin üstünde gelirine de el koyar. Bu da sıkışık durumda kalana destek olmayı, zayıf işçiye yardım elini uzatmayı öngören İslâm nazarında caiz değildir. Bu ne­denle insanları, işçiyi emeğinin ürününden yoksun bırakacak ve tarla sa­hibinin de onun ihtiyaçlarını sömürecek sonuçları doğuracak bir müzâraa biçiminden sakındırmak gerekmektedir. İşte bu noktada tarafların emek, tarla ve benzeri şeylerle ortaklığa katkıda bulundukları nisbette ürün al­mada eşit haklara sahib olmalarını öngören Mâlikîlerin görüşüyle fetva ve­rilir. Böylece ortaklardan biri, diğerinin aldığı paya göz koymamış olur. Ama insanlar arasında karşılıklı olarak hayır ve iyilik duyguları geçerli olur; ortaklardan her biri sâdece hak ettiği tarla veya emekten yararlan­mayı diler, birbirlerinin hukukuna tecâvüz etmez, hiç bir hususta biribirlerini aldatmaz, hainlik etmezlerse, maslahat da ürünün bir bölümünü alma karşılığında müzâraa yaparak tarlada çalışmayı gerektiriyorsa, bu durumda diğer grup fıkıhçıların kayıtlarına bakmaksızın, kendisinden elde edilen ürü­nün bir bölümü karşılığında tarlayı icara vermenin caiz olduğunu ileri sü­renlerin görüşlerine göre fetva verilir.

Müsâkat

Tanımı, şartlan, rükünleri ve bunlarla ilgili konular:

Sözlükte müsâkât, “saky” masdarından türemiş olup bir kişiyi, gelirinden belli bir pay karşılığında, ıslâh ve bakımını yapmak üze­re hurmalık veya bağda çalıştırmaktır. Bu, müsâkâtın sözlük anlamı olup şer’î anlamıyla özdeştir. Yalnız şer’î anlamı bazı Özel şartları kapsar ki, ancak bu şartların gerçekleşmesi durumunda müsâkât akdi sahih olur. Oysa sözlük anlamı, bu gibi şartlan kapsamaz. Sözlük anlamıyla şer’î an­lamı arasındaki farklılık ve ayrılık bu açıdandır. Sonra müsâkât, müfâale-dir. Kıyas gereğince müsâkâtın masdan olan saky, iki kişi arasında vukûbulur. Halbuki müsâkât, burada yalnızca işçi tarafından vukûbulmak-tadır. Bunun cevabı, müsâkâtın kendi babında olmadığtdır. Ya da onda akidleşme mülâhaza edilmiştir ki, akidleşme de mal sahibiyle işçi arasın­da vukûbulmaktadır. Müzâraada da bundan bahsedilmiştir. Ağacı temiz­leme, zararlı sürgünlerden ayıklama, budama ve koruma gibi sulaması dışındaki işleri kapsadığı halde fıkıhçilarla lügatçiler, ağaçlara hizmette bulunma akdine müsâkât adını vermişlerdir. Çünkü sulama, özellikle de­rin kuyulardan kovalarla su çekerek yapıldığı takdirde ağaç bakımının en önemli işlerindendir. Sulama, olanca ağırlığıyla zor ve meşakkatli bir iş­tir. Ağaç bakımıyla ilgili diğer işlerin, sulama yanında adetâ hiç önemleri yoktur.

Müsâkaatın kavram anlamına gelince; bu, ağaçlık, hurmalık ve ekin­lerin hizmetini yapmak üzere düzenlenen bir akidtir. Bu akdin kendine özgü bazı şartlan vardır ki mezheblerin bunlara ilişkin ayrıntılı açıklama­ları aşağıya alınmıştır.

(24) Mâlîkîler dediler ki: Yerde biten şeyler beş kısma ayrılır:

1- Sabit köklü olup meyvesi olan: Kökü uzun zaman kalmakla birlikte meyvesi devşirilenler. Hurma ağacı, üzüm bağı, incir, zeytin ve portakal ağacı

gibi.

2- Sabit köklü ve fakat devşirilen meyvesi olmayanlar. Ilgın ağacı, çam ve söğüt ağacı gibi.

3- Sabit kökü olmayıp devşirilen meyvesi olanlar. Muz,salatalık,kar­puz, acur gibi. Kabak, patlıcan, bamya, şeker kamışı ve benzerleri de sala­talık gibidir.

4- Sabit kökü ve devşirilen meyvesi olmayan, ama gül, yasemin ve ben­zerleri gibi yararlı yaprak ve çiçekleri bulunanlar.

5- Meyvesiyle değil de kendisiyle yararlanma amacı güdülen yaş sebze­ler. Bunlar iki kısma ayrılırlar:

a) Soğan, sarımsak, turp gibi kökünden söküldükten sonra yeniden bit­meyenler.

b) Pırasa, cin elması, maydanoz, yonca gibi devşirildikten sonra kökü yerde kalan ve yeniden bitenler.

Müsâkât babında bu tür bitkilerden her bir kısım için bazı şartlar vardır: Birinci Kısım: Hurma ağacı gibi sabit köklü olup, meyvesi devşirildik­ten sonra kökü yerde kalan bitkiler üzerine müsâkât yapmanın sıhhati için iki şart gereklidir.

1- Üzerine müsâkât akdi yapılan hurma veya diğer meyve ağacının, ak-din yapıldığı yılda yere dikilmesinin üzerinden meyve verecek erişkinliğe ulaş­mış olacak kadar uzun bir zaman geçmiş olmalıdır. Akid yapıldığı esnada ağaç üzerinde meyvenin bulunup bulunmaması arasında fark yoktur.

Üzerine müsâkât akdi yapılan ağaç küçükse, meselâ, akîdleşmenin ya­pıldığı yılda dikilmemiş kadar küçük bir hurma ağacıysa, yapılan akid sahih.’ olmaz. Meyve verecek seviyeye varmayan küçük hurma ağacına ‘vedy’ der­ler. Bir kişi, içinde meyve verecek yaşta büyük hurma ağaçlarının yamsıra, meyve verme erişkinliğine varmamış küçük yaştaki hurma ağaçlarının da bu­lunduğu hurmalığı için bir işçiyle müsâkât akdi yaparsa, büyüklerine tâbi olarak küçük hurma ağaçları üzerine yaptığı akid sahih olur mu? Buna veri­lecek cevap şudur: Küçük hurma ağaçlan, bahçedeki toplam ağaçların üçte birini geçmeyecek sayıda iseler, yapılan akid sahili, olur. Ama üçte birden fazla sayıda iseler, akid sahih olmaz.

2- Müsâkât a.kdini yaparken hurma veya diğer meyve ağacının üzerinde meyve varsa, bu meyvenin küçük olup, henüz olgunlaşmaya yüz tuttuğu belli olmamalıdır. Olgunlaşmaya yüz tutma alâmeti, meyveden meyveye değişir. Hurma çağlasının olgunlaştığı, kızarması veya sararması ile görülür. Diğer hurmaların olgunlaştıkları, tatlılaşmalarıyla görülür. Hurmanın olgunlaşmaya yüz tuttuğu görülünce, üzerine müsâkât akdi yapmak sahih olmaz. Çünkü bu durumda ağaç, hizmet ve bakıma muhtaç olmaktan çıkmıştır: Bazı Mâlikî imamları bu durumda icar olarak yapılan akdin sahih olacağını söylemiş­lerdir. Çünkü bu imamlara göre icar, müsâkât kelimesiyle sahih olur. Bir kimse üzerinde olgunlaşmaya yüz tuttuğu görülen meyveler bulunan ağaçla­rın dikili olduğu bahçeye gerekli hizmet ve bakımı .yapması için bir işçiyle akidleşirse, yapılan akid sahih olur mu? Buna verilen cevapta, bu akdin iki şartla sahih olacağı bildirilmiştir:

a) Meyveleri olgunlaşmaya yüz tutmuş ağaçların sayısı, meyveleri olgun­laşmaya yüz tuttuğu görülmeyen ağaçların sayısından az olmalıdır. Daha doğ­rusu önce de belirtildiği gibi, onların üçte birini aşmayacak kadar az sayıda olmalıdırlar.

b) Ağaçlar nar ve hurma gibi muhtelif türlerden olmalı, meyvesinin ol­gunlaşmaya yüz tuttuğu görülen ağaçlar, meyvesinin olgunlaşmaya yüz tut­tuğu görülmeyen ağaçlardan tür bakımından ayrı olmalıdırlar. Meselâ bazı hurma çağlalarının olgunlaşmaya yüz tuttuğu görülür, ama narların olgun­laşmaya yüz tuttuğu görülmezse ve olgunlaştığı görülen hurma çağlalarının sayısı, olgunlaşmaya yüz tuttuğu görülmeyenlerden daha az sayıda iseler, akid sahih olur. Bahçedeki ağaçların hepsi aynı türdense, diyelim ki hepsi hurma ağacıysa ve bu ağaçların bir kısmında meyvelerin olgunlaşmaya yüz tuttuğu görülüyorsa, bu durumda hurmalığın tümünü satmak helâl olur. Olgunlaş­maya yüz tuttuğu görülmeyenler, olgunlaşmaya yüz tuttuğu görülenlerin hük­müne tâbi olurlar. Aynı şekilde bir bahçedeki ağaçlar iki veya daha fazla türse ve sonra da az olsun, çok olsun, her türden bir kısım ağaçlardaki mey­velerin olgunlaşmaya yüz tuttukları görülürse, bu, tümünün olgunlaşması­na işaret eder.

Akde tâbi olarak elde edilen şeyler, bahçe sahibiyle işçi arasında payla­şılır. Bu gelirlerin, taraflardan sadece birine âit olması şart koşulursa akid bâtıl olur. Burada sabit köklü ve devşirilen meyvesi olan bitkilerle İlgili üçüncü bir şart daha vardır ki, o da şudur: Ağacın ardılı olmamalıdır. Ardılın iki anlamı vardır: Biri ağaçlarla, diğeri de ekinlerle ilgilidir. Ardılın ağaçlarla ilgili anlamı, ağacın meyvesinin olgunlaştıktan sonra, kesilmesinden önce ya-nısıra yeni bir meyveli ağacın bitmesi demektir. Söz gelimi muz gibi. Muz ağacı meyve verir, sonra bu meyve olgunlaştıktan sonra meyvesi kesilir ve kesilmeden önce de yanıbaşmda meyveli bir muz ağacı daha biter.

Ardılın ekinlerle ilgili anlamı, yonca ve benzeri ekinlerde olduğu gibi, biçilmesinin ardından yeniden aynı ekinin bitmesi demektir. Kesimden önce ardılı biten ağaçların hükmü; bunlar üzerine yapılan müsâkât akdinin sahih olmayışıdır. Çünkü bunlarda belirsizlik vardır ve ağacın ne kadar dal budak salacağı bilinememektedir. Sedir ağacı gibi kesimden sonra ardılı biten ağaçlar üzerine yapılan müsâkât akdi sahih olur. İleride de anlatılacağı gibi ardılı olan ekinler üzerine müsâkât akdi yapmak sahih değildir.

ikinci Kısım: Sabit köklü olduğu halde devşirilen meyvesi olmayan çam ve söğüt gibi ağaçlar üzerine müsâkât akdi yapmak sahih olmaz.

Üçüncü Kısım: Sabit köklü olmayan, ama hıyargiller gibi devşirilen mey­vesi olan bitkiler. Soğan, sarımsak, maydanoz ve yonca gibi yeşil sebzeleri içeren beşinci kısım bitkiler de aynı hükme tabidirler. Bunlar üzerine müsâ­kât akdi yapmak ancak beş şartla sahih olur.

1- Kesimden sonra ardılı bilmemelidir. Soğan, turp, marul ve havuç gi­bi bitkiler üzerine müsâkât akdi yapmak sahih olur. Çünkü bunlar biçildik­ten sonra yeniden bitmezler. Yonca, pırasa, cin elması ve bakla gibi, yeniden ikinci kez bitmesin diye köküyle birlikte sökülen bitkiler üzerine müsâkât akdi sahih olmaz.

2- Bitki sahibi, gerekli bakım ve sulamayı yapmaktan âciz olmalıdır. Ama bir kişi ektiği acur, salatalık, soğan ve turplara gerekli bakımı yapma imkâ­nına sahipse, bakımda kendisine yardımcı olsun diye ürünün bir bölümü kar­şılığında başkasıyla akid yapamaz. Yaparsa da akid sahih olmaz.

3- Bahçe sahibi, ölümünden endişe ederek, başkasıyla müsâkât akdi yap­madığı takdirde bahçesinin bakımsız kalacağından korkmalıdır.

4- Bitki, ağaca benzer bir şekil alacak biçimde yerden biraz yukarıya doğru kalkmış olmalıdır.

5- Meyve veya sebzenin olgunlaşmaya yüz tuttuğu göze görünmemelidir.

Anılan bu şartlar, bu kısım bitkiler için gerçekleşmediği takdirde yapı­lan müsâkât akdi sahih olmaz.

Dördüncü Kısım: Kökü sâbît olmayan, ama yararlı yaprak ve çiçekleri olan gül ve yasemin gibi bitkiler. Bunlar ağaç gibidirler. Sahibinin, bunların bakım ve sulamasını yapmaktan âciz olması şart değildir. Bunlarda sadece ilk önce ağaçlar için öne sürülen şartlar aranır. Peşpeşe iki kez devşirilen pa­muk konusunda ihtilâf edilmiştir. Aspur bitkisi de böyledir. Bir görüşe göre pamuk İçin, ekinlerle ilgili olarak öne sürülen beş şart gereklidir ki, kuvvetli olan görüş de budur. Diğer görüşe göre ise pamuk da ağaç gibidir. Sadece ağaçlarla ilgili olarak öne sürülen şartlara tâbidir.

Müsâkât akdinde ekinin sulamaya muhtaç olması şart koşulmaz. Böyle bir şart koşulduğunda, eğer toprağın rutubetli ve ıslak olması dolayısıyla ekin sulamaya ihtiyaç kalmaksızın kendi kök ve damarları ile suyu çekerse akid sahih olur. Çünkü ağaç, sulama dışında, zararlı sürgün ve otlardan ayıkla­ma, bekçilik etme, üzerinde dikili bulunduğu tarlanın bakımım yapma gibi bir takım hizmetlere muhtaçtır ki, bu da müsâkât akdinin sahih olması için yeterlidir. Suya gerek duymayan ekinlere “deştî” adı verilir. Müsâkât akdi­nin, meyvenin bir bölümü karşılığında yapılması da şart değildir. Bir bölü­mü karşılığında yapılması sahih olduğu gibi, tümü karşılığında yapılması da sahihtir.

işçinin, hizmetine karşılık meyvenin tümünün kendisine âit olmasını şart koşması sahihtir. Aynı şekilde mal sahibinin de böyle bir şartı ileri sürmesi sahih olur. Yalnız meyvenin belli sayıda belirtilmemesi veya husûsî bir ağa­cın meyvesi olarak belirtilmemesi gerekir. Meselâ hurmalık sahibi kişi, işçi­ye: “Bu bahçemi yirmi ölçek hurma çağlası veya şu hurma ağacının hurması karşılığında sana müsâkât akdi yaparak verdim” derse yapılan akid sahih olmaz. Ortaklardan her birinin meyveden alacakları payın, her ağaçta yay­gın olarak üçte bir, veya dörtte bir şeklinde belirlenmesi şarttır. Ortaklar­dan birinin meyvedeki payının, bazı ağaçlar üzerinde orantılı pay olması durumunda yapılan akid sahih olmaz. Ortaklardan birinin payının meçhul olması da sahih değildir. Meselâ ikisinden biri diğerine, “meyvenin bir bö­lümü veya çok az bir kısmı senin olsun” derse, akid sahih olmaz. İkisinden birinin alacağı payın miktarı belirtilmezse ve halkın bu hususta örfü varsa, örfen belirtilmesi yeterli pjur.

Ortaklardan her birinin meyveden alacağı pay, bahçedeki bütün ağaç­larda eşit dağılımda bulunmalıdır. Bahçede hurma, nar ve üzüm ağaçlan bu­lunur da, işçi, meyvelerin üçte birini alma karşılığında bahçenin bakımını yapmak üzere bahçe sahibiyle anlaşma yaparsa, bu üçte birlik meyve payı­nın bütün ağaçlar üzerinde eşit dağılımda olması gerekir. Sözgelimi bu pay, hurma ağaçlarında üçte bir, diğerlerinde dörtte bir oranında olamaz. Taraf­ların alacakları payların, bahçedeki bütün ağaçlarda eşit bir dağılımda bu­lunması doğrultusunda ileri sürülen şart, bu şartı koşmamıza mahal bırakmamaktadır. Çünkü taraflardan biri, meyvenin üçte birini alacaksa, bu payın, bahçedeki bütün ağaçlarda aynı nisbette dağılım içinde olması ge­rekir. Bu şartı burada, konuya daha fazla açıklık getirmek amacıyla anlat­tık. Bahçe sahibiyle işçinin paylarım ilgilendiren şartlara gelince, bunlar üç tanedir:

1- Bu paylar, üçte bir veya dörtte bir gibi belli oranlarda olmalıdırlar. Payların oram, müsâkât akdi yapılırken sözle belirleneceği gibi, belde halkı­nın âdetiyle de belirlenebilir.

2- Bu paylar, bahçedeki bütün ağaçlarda eşit bir dağılımda bulunmalı­dırlar.

3- Paylar, yirmi kile veya şu ağacın meyvesi gibi belli miktarlarla belir-lenmemelidirler*

Müsâkât akdinin sıhhat şartlan işte bunlardır.

Müsâkât akdini fâsid kılan şartları ise şöylece sıralayabiliriz:

1- Bahçe sahibinin, akidleşme esnasında bahçede bulunan hayvan ve hiz­metçileri çıkarmayı şart koşması. Böyle bir şartı koşmaksıZın bilâhare şart­sız olarak çıkarırsa, akid fâsid olmaz. Aynı şekilde akidleşmeden önce çıkarırsa da, bu çıkarması, akidleşmeye niyetlenmesinden sonra olsa bile, akid fâsid olmaz.

2- Akid yapma esnasında bahçede mevcud olmayan bir şeyi, meselâ bahçede bina yapma veya ağaç dikme gibi yeni bir şey yapmasını, mal sahibinin işçiye şart koşması Ama taraflardan biri, bir şarta bağlı olmaksızın bahçe­de kendiliğinden bir şey yaparsa, bunun akde bir zararı dokunmaz.

3- Taraflardan birinin, diğerinin ağaç bakımı dışında bir hizmette bu­lunmasını şart koşması. Meselâ taraflardan biri, kendisinin ev hizmetlerini görmesini veya buğdayım öğütmesini diğerine şart koşarsa, müsâkât akdi fâsid olur.

Bahçenin örfen ihtiyaç duyduğu işleri, meselâ ağaçların aşılanması, za­rarlı otlardan ayıklanması, iş hayvanlarını hazırlaması, sulamada kullanılan ip ve kovalardan eskiyenleri yenilemesi gibi işleri müsâkât akdinin son bul­ma tarihinden sonra bile işçinin yapması gerekir, Bahçe sahibinin de, akid-leşme esnasında bahçede bulunan müstahdemlerin ücretlerini ödemesi, hastalananların yerine yeni müstahdemler getirmesi gerekir.

Müsâkât akdinin rükünlerine gelince, bunlar dört tanedir:

1- Akdin ilgili olduğu ağaçlar, işçi ve bahçe sahibi.

2- İşçi için şart kılınan şeyler.

3- Emek.

4- Akdin kendisiyle gerçekleşeceği sîga.

Müsâkât akdi, “müsâkât yaptım” anlamına gelen “sakaytü” kelime­siyle, bazı kimselere göre Özellikle bu kelimeyle gerçekleşir. Diğer bazı kim­selere göre “sakaytü” kelimesiyle gerçekleşebileceği gibi “muamele yaptım” anlamına gelen “âmeltü” kelimesiyle de gerçekleşir. Kuvvetli olan görüş de budur.

Hanefîler dediler ki: Muamele adı verilen müsâkâtın, yerde bir se­ne veya daha fazla müddetle kalan bitkilerin tümünde yapılması sahih olur. Sedir ağacı, hurma ağacı ve benzeri büyük ağaçlar üzerine müsâkât akdi yap­mak sahih olur. Pırasa, maydanoz ve cin elması gibi yeşilliklerle salatalık, acur ve kavun gibi sebzeler (ki kabak, patlıcan, bamya veya üzüm ağacı, nar ağacı, armut ağacı da bu gruba dâhil olup bunlara ritab adı verilir) üzerine müsâkât akdi yapmak sahih olur.

Ağacın meyve veren türden olması şart değildir. (Ayırımsız olarak) sö­ğüt, çam, kiraz ve ceviz gibi ağaçlar üzerine müsâkât akdi yapmak sahih olur. Elverir ki bunlar, bakım ve korumaya muhtaç olsunlar. Muhtaç değillerse, yapılan akid sahih olmaz. Müsâkât akdinin rüknü icâb ve kabuldür. Bu da bahçe sahibinin: “Bu bahçeyi müsâkât olarak sana verdim” deyip, işçinin de “kabul ettim” demesiyle olur.

Müsâkât akdi için gerekli bir takım şartlar vardır. Bunları şöylece sıra­layabiliriz:

1- Akdi yapanlar baliğ olmasalar bile akıllı olmalıdır.

2- Taraflar meyve veren bir ağaç üzerine akidleşirlerse, yapılacak bakimla o meyvelerin artan türden olmaları gerekir. Üzerine akid yapılan hur­ma ağacının üzerinde, hurma tomurcuğu veya kızarmış veya yeşermiş veyahut sararmış hurma çağlası bulunduğu halde henüz olgunlaşmamışsa, yapılan müsâkât akdi sahih olur. Ama olgunlaşıp devşirmeye elverişli hâle gelmişse, fakat yaş olduğu için ekşitiyorsa, yapılan müsâkât akdi sahih olmaz.

3- Bahçeden elde edilecek meyveler, akdi yapanların her ikisine âit ol­malıdır. Taraflardan biri, meyvelerin sadece kendisine âit olmasını şart ko­şarsa, akid sahih olmaz.

4- Taraflardan her birinin hissesi, üçte bir ve dörtte bir gibi oran olarak belirlenmelidir.

5- Taraflardan her birinin hissesi, bahçedeki bütün ağaçlara dağılmış olmalıdır.

6- Bahçe, işçiye teslirfı edilmelidir. Bu da, ağaçlarla işçi arasında engel kalmayacak şekilde işçinin bahçede çalışmasına imkân vermekle olur. Bah­çe sahibiyle işçi, bahçede ortak çalışmayı şart koşarlarsa, müsâkât akdi bâtıl olur.

Müsâkât süresini belirlemek, akdin sıhhati için şart değildir. Süre be­lirtmeden yapılan müsâkât akdi sahih olur ve akdi müteâkib, tutan ilk mey­velerin üzerine gerçekleşir. Meyve verişinin başlangıç ve bitiş müddeti bilinmeyen bir bağ üzerine yapılan müsâkât akdi sahih olmaz. Ama müdde­ti bilinirse sahih olur.

Müsâkât akdini fâsid kılan şartlara gelince, bunlan şöylece sıralayabiliriz:

1- Ürünün tümünün, taraflardan sâdece birine âit olacağını şart koşmak.

2- Taraflardan birinin üründen alacağı payın sayı, ya da ölçek olarak belirtilmesi. Sözgelimi taraflardan birinin, elde edilecek toplam meyvenin yirmi kilesinin kendisine âit olmasını şart koşması gibi.

3- Bahçede çalışmanın bahçe sahibine veya her ikisine yüklenmesi. Bi­lindiği gibi bu da akdi fâsid kılar.

4- Paylaştıktan sonra meyveleri taşıyıp muhafaza etme işini, taraflar­dan sadece birine yüklemek de müsâkâtı fâsid kılar. Çünkü paylaştıktan sonra herkes kendi payından sorumlu olur.

5- Meyveyi kesme veya toplama işini sâdece işçiye yüklemek.

6- İşçiye bina yapmak, ağaç dikmek gibi, faydası müsâkât akdinin sona ermesinden sonra da kalıcı nitelikte olan bir iş yapmasını şart koşmak.

7- Payın emeğe tâbi olmasını şart koşmak. Tarafların ikisi, meyvelerin üçte birini alması karşılığında işçinin çalışması ve bahçe sahibinin meyvenin ikinci üçte birisini alması, çalışmamış olan bir başka şahsın da meyvenin son üçte birini alması üzerine akidleşirlerse, akid sahih olmaz.

Müsâkâtla ilgili bazı hükümler vardır ki, bunları şöylece sıralayabiliriz:

1- Sulama, sulama kanallarını onarıp muhafaza etme, ağaçları aşılama, otları temizleme türünden ağacın muhtaç olduğu işleri işçinin yapması gere­kir. Ağaçların muhtaç olduğu masrafları, çift sürme masrafları ve meyvele­rin gelişip artması amacıyla tarlayı ve ağaçları ıslah için bunlara benzer diğer masrafları ise ortaklardan her biri kendi payı oranında karşılar.

2- Bahçeden elde edilen meyveler, müsâkât akdi esnasında kararlaştır­dıkları oran dâhilinde taraflar arasında paylaşılır.

3- Ağaçlar meyve vermeyecek olursa, taraflardan biri diğerinden bir hak talebinde bulunamaz.

4- Müsâkât akdi, her iki ortağı da bağlayıcı niteliktedir. Akid tamam­landıktan sonra karşı tarafın rızâsını almadan taraflardan hiç biri akdi fes-hcdemez. Ancak işçinin çalışamayacak derecede hastalanması veya bahçe sahibinin, işçinin namlı hırsızlardan biri olduğunu öğrenmesi gibi bir maze­ret doğarsa akdi feshedebilir. Taraflardan ikisinin veya birinin vefatı veya akid süresinin sona ermesiyle akid infisah eder.

5- İşçinin çalışmaya zorlanması. Ancak bir mazeret halinde böyle bir zorlanmaya gidilemez.

6- Şart kılman şeye ilâve yapmak veya o şeyden eksiltme yapmak caiz olur.

Fâsid müsâkâtın hükmü şudur: Bahçeden elde edilen ürünün tümü, bahçe sahibinin olur. Ağaçlar meyve verse de, vermese de işçi, emeğinin rayiç be­delini bahçe sahibinden alır. Bilindiği gibi müsâkât akdi, bağlayıcı niteliktedir.

Kısaca müsakaat akdi, müzâraa akdi ile aynı şartlara tâbidir diyebili­riz. Ancak tohum türünün belirtilmesi gibi müsâkât akdinde bulunması im­kânsız müzâraa şartı, bu akid için şart değildir. Hüküm bakımından müsâkât akdi, müzâraa gibidir. Yani müzâraa gibi müsâkâtın da sahih olamayacağı­nı söyleyen imamın hilâfına, müsâkât da tıpkı müzâraa gibi sahihtir. Müf-tâbih olan görüş budur. Yalnız müsâkât ile müzâraa arasında dört bakımdan farklılık vardır:

1- Müsâkât akdi bağlayıcıdır. Icâb ve kabulden sonra taraflardan biri­nin bu akdi feshetmesi sahih olmaz. Müzâraa bunun tersinedir. Önce de be­lirtildiği gibi, tohum tarlaya ekilmeden önce müzâraa akdi, tohum sahibi açısından bağlayıcı olmaz.

2- Taraflar belli bir süre için müsâkât akdi yaparlar, ama meyvelerin olgunlaşmasından önce akdin süresi sona erer. Bu durumda işçi, meyveler olgunlaşıncaya kadar işine devam etme ve payına düşecek meyveleri ağaç üze­rinde bekletme hakkına sahip olur. Olgunlaşıncaya kadar, hissesine düşen meyveleri ağaç üzerinde bekletme karşılığında ücret ödemesi de gerekmez. Şöyle ki, müsâkât akdinin süresi sona erdikten sonra bahçe sahibi, işçiye: “Payına düşen meyveleri, mülkiyetimdeki ağaçlar üzerinde akid sonrası bekletmeye hakkın yoktur. Ağaçlarımın üzerinde kalmasını istiyorsan kira ver” diyebilir. Ama bu caiz değildir. Çünkü ağaçların kiraya verilmesi sahih ol­madığından ötürü, meyvelerinin ağaç üzerinde bekletilmesi karşılığında bahçe sahibinin, işçiden kira bedeli istemesi caiz olmaz.

Müzâraada ise akid süresinin sona ermesinden sonra işçi, ekinler ol­gunlaşıncaya dek her ne kadar ekine bakma hakkına sâhibse de, tarla sahi­bi, payına düşen ekini tarlada bekletmesi karşılığında işçiden kira bedeli isteyebilir. Çünkü tarlayı kiraya vermek sahihtir.

3- Bir kişi bir bahçeye hizmet etmek üzere bir başkasıyla müsâkât akdi yapar, sonra akde mahal olan bahçenin, kendisiyle akidleştiği kişi dışındaki başka bir şahsa âit olduğu anlaşılırsa, eğer bahçedeki ağaçlar meyve vermiş-lerse, işçi, bahçenin aslî sahibine müracaat ederek kendi payını ondan alır. Ama başkasıyla müzâraa akdi yapan bir işçi, tarlanın kendisiyle akidleştiği kişi dışındaki başka bir şahsa âit olduğunun anlaşılması üzerine tarladaki ekinlerin tümü, tarlanın aslî sahibine âit olacağı gerekçesiyle üründen pay alamaz. Ama payına düşecek ürünün kıymetini tarla sahibinden alır.

4- Akdin devam süresinin açıklanması müzâraada şarttır. Ama müsâ-kâtta şart değildir. Zîra normal olarak meyvelerin ne zaman olgunlaşacağı bilinebilir. Müsâkât akdini yaparken taraflar, akdin devam süresini belirt­mezlerse akid, önce de belirtildiği gibi o yılda meyvenin ilk çıkan kısmı üze­rine vâkî olur.

Şâfiîler dediler ki: Müsâkât, hurmalık veya üzüm bağı sahibi bir ki­şinin, kendi hurmalık veya bağının sulama, bakım, geliştirme ve koruması üzerine ve elde edilecek meyvelerin belirli bir bölümünü verme karşılığında ikinci bir şahısla muâmeîe etmesi demektir. Bu hususta velî, kendi idaresi altındaki mal sahibi kısıtlıya vekâlet edebilir.

Müsâkâtın rükünleri beş tanedir:

1- Birinci rükün sîgadır. Bu bazan açık seçik olur. Bazan açık-seçikliğe veya üstü kapalılığa (kinayeye) muhtemel olur. Açık-seçik sîga, “sakeytü” ve “âmeltü” lafızları ile olur. Bir kişi: “Bu hurmalığı veya üzüm bağım, mey­vesinin şu kadarlık oranı karşılığında sana müsâkât olarak verdim” derse, müsakaat akdi açık ve aynı zamanda bağlayıcı olarak gerçekleşmiş olur.

Açık-seçikliğe ve üstü kapalılığa ihtimali olan kelimelerle yapılan mü-sâkâta gelince, meselâ bir kişi başkasına: ”Meyvesinin şu kadarı karşılığın­da bakımım yapıp gözetmen için bu hurmalığı veya üzüm bağını sana teslim ettim” derse veya: “Şu hurmalığı muhafaza et” ya da “içinde çalış” derse, bu üç sözü, müsâkât akdinde açık anlamlı olabileceği gibi kapalı anlamlı da olabilir. Zîrâ bu sözü söylemiş olan, “ben bu sözümle icarı kasdettim” di­yebilir ki bu durumda da akid fâsid olur. Çünkü, mahsulün bir bölümü kar­şılığında bahçeyi icara vermek sahih olmaz. Mûtemed görüşe göre bu sözler, müsâkât akdinde açık anlamlıdırlar. Zîrâ rreyvenin belli bir bölümünün, icârdan söz etmeksizin çalışmaya bedel kılınması, yalnızca müsâkât akdinin kas­tedildiğini gösterir.

Evet, icar lâfzı açıkça söylenmesi, meselâ: “Meyvesinin bir bölümü kar­şılığında bu hurmalığı sana icara verdim” deme durumunda fâsid bir icar akdi yapılmış olur. Çünkü bu her ne kadar müsâkât anlamındaysa da, icar lâfzı açıkça söylenmiştir. Aynı şekilde “ikiyüzbİn lira karşılığında bu hur­malık üzerine seninle müsâkât akdi yaptım” deme halinde de yapılan akid fâsid olur. Çünkü bu akdin müsâkât olması sahih değildir. Bunun sebebi de, müsâkâtın para karşılığında değil de, bahçeden elde edilecek meyvenin bir bölümü karşılığında yapılan bir akid olmasıdır. Yapılan akdin, müsâ-kâttan söz edildiği için para karşılığında oluşu sebebiyle icar anlamında olsa bile, icar akdi olması da sahih değildir. Sığanın sahih olması için, kabulün dille yapılması şarttır. Sığanın sahih olması için, işçinin iş başı etmesi veya bahçe sahibinin bahçeyi işçiye teslim etmesi yeterli değildir. Eğer dilsizse, işareti konuşma yerine geçerli olur. Yalnız, herkesin anlayabileceği şekildeki işa­ret, sarih olur. Anlaşılması ince zekâyı gerektiren işaretler, üstü kapalı işa­retlerdirler. İşaretin üstü kapalı olması durumunda, akid bağlayıcı olmaz. Çünkü akdi uygulamaktan imtina etmiştir. Meğer ki akdi murad ettiğine ilişkin bir karine bulunsun.

2- Müsâkâtın ikinci rüknü akdi yapan taraflardır. Bahçe sahibiyle işçi olmadan müsâkât akdi yapılamaz. Taraflardan her birinin akidleşme ehli­yetine sahib olması şarttır. Satış bahsinde de anlatıldığı gibi, delinin, çocu­ğun ve benzerlerinin yaptıkları müsâkât akdi sahih olmaz. Önceki paragraflarda da değinildiği gibi, velînin kendi idaresi altındaki kısıtlıya bu hususta vekâlet etmesi caiz olur.

3- Müsâkâtın üçüncü rüknü iş yeri, yani hurmalık veya bağlıktır. Bun­lar olmayınca müsâkât akdi tahakkuk etmez. Şu anda kendisiyle amel olu­nan Şafiî mezhebine göre müsâkât akdi yalnızca hurmalıklar ve üzüm bağlarında sahih olur. Gerekçe olarak da hurma ve üzüm ağaçlan dışındaki diğer ağaçların kendiliklerinden gelişebileceklerini, hurma ve üzüm ağaçla­rının tersine, bakımlarını yapacak bir kimseye muhtaç oluşlarını ileri sür­mektedirler. Denebilir ki, elma ve armut gibi ilâç ve bakıma ihtiyacı olan bir çok ağaçlar da vardır. Şâfiîlerin kadîm mezheblerine göre müsakaat, meyve veren ağaçların tümünde yapılabilir. Bazı Şafiî imamları da bu hükmü be­nimsemişlerdir.

Şu anda kendisiyle amel olunan Şafiî mezhebine göre bir kişi, içinde se­dir ve portakal ağacı gibi diğer ağaçların da yer aldığı bir hurmalık üzerine bir başka şahısla müsâkât akdi yaparsa, hurma ağaçlarına bağlı olarak ya­pılan bu akdin sahih olup olmayacağı hususunda görüş ayrılığı belirmiştir. Müsâkâta bağlı olarak yapılan müzâraa, eğer önceden belirtilen gerekli şartlar çerçevesinde yapılırsa caiz olur ki, en doğru olanı da budur. Bir bah­çede çam gibi meyve vermeyen bir ağaç varsa, üzerine yalnızca müsâkât yapmak sahih olmayacağı gibi, hurma ağacına bağlı olarak da üzerine müsâkât yapmak sahih olmaz. Karpuz, acur, şeker kamışı gibi sapsız bitkiler de böy-ledirler. Bunlar üzerine münferiden müsâkât yapmak sahih olmadığı gibi, bağlı olarak da müsâkât yapılması sahih olmaz. Bazıları, anılan şartlar çer­çevesinde, hurma ağaçlarına bağlı olarak bunlar üzerinde müsâkât yapma­nın caiz olduğunu söylemişlerdir.

Müsâkâtın sahih olması için, hurma veya üzüm ağacının veyahut bun­lara tâbi olan ağacın belirli ve görünürde olması şarttır. Meselâ bir kişi, iki­sinden birini belirlemeksizin, “önümüzdeki şu iki bahçeden biri üzerine seninle müsâkât yaptım” derse sahih bir akid yapmış olmaz. İşçinin, yarısı veya üç­te biri karşılığında yeni bir hurmalık vücuda getirmesi üzerine kendisiyle mü­sâkât akdi yapmak sahih olmaz. Çünkü ağaç dikmek müsâkât işi değildir. Böyle yapıldığı takdirde akid fâsid olur ve işçi de, çalıştığının rayiç bedelini mal sahibinden alır. Diki/i ama henüz meyve verecek çağa gelmemiş bir hur­ma fidanlığının meyvesinin bir bölümü karşılığında; bakım, sulama ve ko­ruması üzerine müsâkât akdi yapılırsa, bu akid üç şekli kapsar:

Birinci şekil: Yakînen veya gâlib zanla hurmalığın çoğunlukla meyve ve­rebileceği kadar bir süre ortaya koyarak akidleşirlerse, yapılan müsâkât ak­di sahih olur. Bu süre içinde hurmalık meyve vermezse, işçi hiç bir ücret hak etmez; emeği boşa gider. Meselâ müsâkât için iki ay sonra başlayacak beş yıllık bir süre takdir ederler, ama sürenin başlamasından önce ağaçlar mey­ve verirse, işçi herhangi bir ücret hak etmez. Beş yıllık sürenin bitiminden sonra da meyve verirlerse yine durum aynıdır. Sürenin dolmasından önce ağaçlar meyve verirler, ama meyvelerin olgunlaşması sürenin bitimini aşar­sa, işçi, meyveden payına düşeni alma hakkına sahib olur. Bahçe sahibi de hurmalık için gerekenleri ikmâl etmekle yükümlü olur.

İkinci şekil: Ne kesin bilgi, ne sanı, ne de ihtimal bakımından çoğun­lukla hurmalığın meyve veremeyeceği kadar bir süre ortaya koyarak akidle­şirlerse, tartışmasız olarak böyle bir akid fâsid olur. İşçi de, yaptığı işin ücretini alır.

Üçüncü şekil: Akde konu hurmalık türünün ne kadarlık bir süre zarfın­da meyve vereceği bilinemediği için meyve vermeye de, vermemeye de ihti­mali bulunan bir süre ortaya koyarak akidleşirlerse, akdin sahih olup olmayacağı hususunda ihtilâf edilmiştir. Bazıları böyle bir akdin fâsid ola­cağını, bazılanysa sahih olacağını söylemişlerdir. Çünkü ağaçların meyve ver­me ümidi vardır. Fâsid olduğunu savunanlarsa, ağaçlar meyve vermeseler. bile işçinin ücreti hak edişini gerekçe olarak ileri sürmektedirler.

4- Müsâkât akdinin rükünlerinin dördüncüsü emektir. Zîrâ emek olmak­sızın müsâkât akdi gerçekleşmez. İşçi, meyvelerin ıslahı ve geliştirilmesi için gerekli olan sulama, koruma, zararlı otları ayıklama, su kanallarını temizle­me, üzüm ağacını budama, hurma ağacını aşılama ve bunlara benzer her yıl tekrarlanan işleri yapmakla yükümlüdür. Akidleşme sözü sarfedilirken bu işlerin de söz konusu edilmesi şart değildir. Çünkü her halükârda işçi, bun­ları yapmakla mükelleftir. Halkın örfüne göre bu işlerden bazısını yapma­ması gelenekleşmiş olsa bile, bu işlerin tümünü yapması gerekir. Çünkü bunlar bahçedeki ağaçlar için yapılması gereken zarurî işlerdendir.

Zarurî olmamakla birlikte müsâkât anlamının kapsamına giren işlere gelince; bunların, akidleşme sîgasında beyan edilmeleri gerekir. Meğer ki halk arasında uyulagelmekte olan ve taraflarca bilinen bir örf bu konuda mev-cûd olsun. O zaman detaylı olarak bu işler açtklanmasalar bile akid sahih olur. Hurmalık ve bağın bulunduğu yörenin kuvvetli örfüne uyulur. Böyle bir örf yoksa veya olduğu halde taraflarca bilinmiyorsa, anılan işler açık­lanmadığı takdirde yapılan akid fâsid olur. Meyvenin devşirilip kurutulması işine gelince, bu konuda görüş ayrılığı belirmiştir: Bazıları bu işi yapmakla işçinin yükümlü olduğunu, bazılarıysa bahçe sahibinin yükümlü olduğunu söylemişlerdir. En doğrusu, işçiye âit olduğunu söyleyenlerin görüşüdür. Kuyu kazmak, kanal açmak, duvar yapmak, gölgelik ve asma kurmak gibi her yıl tekrarlanmayan sabit işlere gelince, bunların yapılması işçiye yüklenmişse akid fâsid olur. Çünkü bunlar, bahçe sahibinin işidir. Aynı şekilde işçiyi ilgilen­diren müsâkât işlerinden bazısı mal sahibine yüklenirse, akid yine fâsid olur. Taraflardan biri akdin kapsamı dışında olup, kendisini ilgilendirmeyen bir işi yapmasını karşı tarafa şart koşarsa, meselâ bahçe sahibi, işçinin (bahçeyi çevreleyecek) bir sur yapmasını şart koşarsa, akid fâsid olmaz. Ama işçi de o işi yapmakla yükümlü olmaz.

Emekle ilgili şartlar üç tanedir:

a) İşçinin yapacağı çalışma, bir yıl, daha fazla veya daha az gibi belli bir süreyle takdir edilmelidir. Belirsiz bir süreyle takdir edildiğinde akid fâ­sid olur.

b) İşi, işçinin kendisi yalnız başına üstlenmelidir. Bahçe sahibinin veya başka birinin kendisiyle birlikte çalışmasını şart koşarsa, akid fâsid olur.

c) Bahçe veya bağda, işçi tek başına selâhİyet sahibi olmalıdır. Bu hu­susta başkasının da kendisiyle birlikte olmasını şart koşarsa, akid fâsid olur. Çünkü çalışmasında bağımsız değildir.

İşçinin, mal sahibinin hizmetçisinden yardım almayı şart koşması sahih olur. Yalnız, hizmetçinin de görerek veya tavsif edilerek bilinir olması, işçi­nin idaresi altında çalışması şarttır.

5- Müsâkâtın rükünlerinden beşincisi meyvedir. Meyve için de bazı şartlar

gereklidir:

a) Bahçeden veya bağdan elde edilecek meyveler, sadece mal sahibiyle işçiye âit olmalıdır. Meyvelere sahiplenmek için araya üçüncü bir şahsın gir­mesi durumunda akid fâsid olur.

b) Taraflardan her birinin meyveden alacağı pay, yan veya üçte bir gibi belli oranda olmalıdır. “Elde edilecek meyvenin bir bölümü karşılığında se­ninle müsâkât yaptım” deme durumunda akid sahih olmaz. Çünkü alına­cak pay belli değildir. Ama “meyvelerin ikimizin arasında olması üzerine seninle müsâkât yaptım” deme durumunda akid sahih olur ve taraflar mey­veleri yarı yarıya paylaşırlar.

c) Meyvelerin olgunlaşmaya yüz tuttukları göze görünmemelidir. Göze görünecek derecede olgunlaşmaya yüz tutmuş meyvelerin üzerine müsâkât yapmak sahih olmaz.

Şunu da hatırlatalım ki, tarafların meyveden alacakları payların, kemi­yet itibariyle eşit olmaları şart değildir. Birinin payının diğerİninkinden faz­la olması caizdir. Meyvenin de göze görünür hale gelmiş olması, akdin sıhhati açısından şart değildir, pfurma dalı gibi, mal sahibine âit ağacın bir parçası­nın işçiye verilmesini şart koşmakla da müsâkât akdi fâsid olur.

Şunu da bilmekte yarar vardır ki, müsâkât akdi bağlayıcıdır. Taraflar­dan birinin feshetmesi sahih değildir. İşçi, bir mazeretten dolayı veya maze­retsiz olarak çalışmaktan geri durursa, mal sahibi durumu hâkime arzetme hakkına sahip olur ki, hâkim işçiyi çalışmaya zorlasın. Bir hurmalık veya bağ iki kişinin ortak malı olursa, ortaklardan birinin diğer ortağıyla müsâ­kât yapması caiz olur. Yalnız, emek sarf edecek olan ortağın mülk sahibi ol­ma hakkının yanısıra üründen fazla pay almasını şart koşmak zorunludur. Bahçenin yarısına sahipse, ancak ikinci yarı üzerinde ortağıyla müsâkât yap­ması sahih olur.

Hanbelîler, müsâkâtın iki hususu kapsamakta olduğunu söylemiş­lerdir:

a) Mal sahibinin hurma ağacı veya başkaca yenir meyvesi olan ağaçla­rın dikili bulunduğu arazisini meyvesinin yarı veya üçte bir gibi belli oran­daki bir bölümü karşılığında (işçiye) teslim etmesidir.

b) Mal sahibi tarlasını ve bîr miktar fidanı, dikmesi için işçiye teslim eder. İşçi de ağaçların veya meyvelerinin belli bir bölümü karşılığında ağaç-İarı dikip gerekli çalışmayı yapar. Yalnız bu şıkta anlatılan mânâyı sâdece “munâsabrt” ve “muğârese” kelimeleri karşılar ki, bunlar da ağaç dikme akidleşmesi demektir. Çünkü mal sahibi, dikmesi için fidanları işçiye teslim etmektedir. Bundan da anlaşılıyor ki müsâkât, daha kapsamlıdır. Çünkü mü­sâkât, ağaç bilfiil dikili olsa da, olmasa da yapılan akidleri kapsar. Ama “munâsaba” dikili olmayanlara özgüdür.

Müsâkât akdinin sıhhat şartlan:

1- Üzerine müsâkât akdi yapılacak ağacın, yenilir meyve veren ağaçlar­dan olması gerekir. Kâfur, çam ve söğüt gibi asla meyve vermeyen veya ve­rip de yenilmez olan ağaçlar üzerine müsâkât yapmak sahih olmaz. Gül ve yasemin gibi ağaçlar da böyledir. Bunların da üzerlerine müsâkât yapmak sahih olmaz. Çünkü gül ve yasemin meyve değildir. Bazılanysa yararlı çi­çekleri olan gül ve yasemin gibi bitkiler üzerine, çiçeklerinin belli bîr bölü­mü karşılığında müsâkât yapmanın sahih olacağını söylemişlerdir.

2- Müsâkâta mahal olan ağacın sapı, gövdesi olmalıdır. Pamuk ve sap­sız bitkiler üzerine müsâkât yapmak sahih olmaz. Bunlar üzerine ancak mü-zâraa akdi yapmak sahih olur.

3- Taraflardan her birinin üründen alacağı pay, yan, üçte bir veya dörtte bîr gibi belli oranda olmalıdır. Öyle ki bahçe sahibi, işçiye ürünün binde bi­rini vermeyi şart koşsa bile caiz olur. çünkü tarafların paylarının birbirine eşit olması şart değildir. Ama taraflardan birinin payı sözgelimi on kile gibi belli miktar ve sayı şeklinde belirlenirse, akid sahih olmaz. Aynı şekilde ta­raflardan birinin payı belli miktarda para olarak belirlenirse veya ürünün beşte biri gibi belli bir oranına ek olarak yirmi beş bin lira gibi belli bir mik­tar para, taraflardan birine pay olarak verilirse, bütün bu durumlarda mü­sâkât akdi sahih olmaz. Zîrâ belirtilen miktardaki paraya eşit olacak kadar meyve elde edilmeyebilir.

4- Akde mahal olan ağacın görerek veya satış gibi kendisinde bulun­makla birlikte, ağaca değişiklik getirmeyen niteliklerle nitelenerek her iki ta­raf için bilinir olması gerekir, ikisinden birini belirlemeksİzin: “Şu iki bahçeden biri üzerine seninle müsâkât yaptım” deme durumunda yapılan müsâkât akdi sahih olmaz. Aynı şekilde bir kişi isçinin tanımadığı, ne de karışıklığı önle­yecek şekilde nitelemediği bir bahçe veya bağ üzerine işçiyle müsâkât eder­se, akid yine sahih olmaz.

5- Ağaçlar arasından belli bir ağacın meyvesini işçiye vermek şart ko-şulmamalidır. Bahçede sözgelimi portakal, elma ve incir ağacı bulunur da işçiye incir ağacının meyvesini vermeyi şart koşarsa, akid sahih olmaz. Aynı şekilde işçiye, üzerine müsâkât yapılan yılın meyvesinden başka bir yılın mey­vesini vermeyi şart koşarsa, meselâ 1989 yılının meyvesini vermek üzere mü­sâkât yaptığı halde 1990 senesinin meyvesini işçiye vermeyi şart koşarsa, müsâkât akdi sahih olmaz. Yine bunun gibi müsâkâta mahal olan bahçenin meyvesini vermeyi şart koşarsa veya bu bahçenin bu yılki meyvesinin bir bö­lümü karşılığında, bir sonraki yıl bu bahçede çalışması üzerine bir işçiyle mü­sâkât yaparsa, bütün bu durumlarda yapılan müsâkât akidleri fâsid olur.

Müsâkâtın rüknü icâb ve kabuldür. Bu akid, “müsâkât, muamele ve mufâlehe” lâfızlarından biriyle gerçekleşir. Mal sahibi, işçiye: “Seninle mü­sâkât yaptım” veya ‘seninle muamele yaptım” veyahut “seninle çiftçilik yaptım” anlamına gelen “fâlehtuke” veya “bahçemde çalış”, ya da “bah­çemi koruyup gözet” derse veyahut bunlara benzer müsâkât anlamına gelen sözleri söylerse müsâkât akdi gerçekleşmiş olur. Kısacası, önemli olan mâ­nâdır. Bu anlamı veren herhangi bir kelimeyle de müsâkât akdi gerçekleşir. Kabule gelince, kabule delâlet eden söz ve fiillerle de akid gerçekleşir. Meselâ işçinin bahçede işbaşı yapması, kabul demektir.

Müzâraada olduğu gibi müsâkât da icar lafzıyla yapılırsa sahih olur. Önce de belirtildiği gibi Jahçenin, kendisinden elde edilecek ürünün belli oran­daki bir bölümü karşılığında icara verilmesi sahih olur. Meyve verecek çağa gelmemiş küçük ağacın üzerine, elde edilecek meyvesinin bir bölümü karşı­lığında müsâkât akdi yapmak sahih olur. Yalnız müsâkât süresinin, çoğun­lukla ağacın meyve verebileceği bir süre kadar olması şarttır. Aynı şekilde işçinin, işe ilk baştan başlayarak ağaç dikmesi, ağaçların bir kısmı gelişip meyve verinceye dek onları koruyup gözetmesi üzerine yapılan müsâkât ak­di de sahihtir. Önce de anlatıldığı gibi buna “muğârese” denir. Bunun, ağaç­ların bir bölümü veya meyvenin bir bölümü karşılığında olması sahihtir. Meyvenin bir bölümü karşılığında sahih olması için tohum gibi ekilip dikil­mesi istenen fidanların, tarla sahibi tarafından verilmesi şarttır. Fidanları işçi kendi alıp dikerse, tarla sahibi muhayyer olur. Dilerse fidanları söker; sök­me nedeniyle fidanlarda meydana gelen değer eksikliği farkım işçiye öder. Dilerse fidanları tarlada bırakır ve değerini işçiye öder.

Müsâkât da, müzâraa gibi bağlayıcı olmayan bir akiddİr. Taraflardan her biri, dilediği zaman akdi feshedebilir. Meyvenin göze görünür biçimde tutmasından sonra işçi, akdi feshederse, meyveler taraflar arasında akdi ya­parken şart koştukları oranda paylaşılır. Bu durumda işçi, görünürdeki mey­velerden payına düşen kısma sahip olur. Meyveler olgunlaşıp devşirilinceye kadar da çalışmakla yükümlü olur. Akdi feshetmesi, bu durumda onun ça­lışma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Vefat etse bile, meyvelere sahip olma ve gerekli çalışmayı yapma hususunda mirasçıları onun yerine geçer­ler. İşçi, kendi yerine çalışmayı üstlenecek birisine, kendi payı olan meyvele­ri satabilir. Payını sattığı kişiye, kendi yerine çahşmasım şart koşması da sahih olur. Bahçe sahibi kişi akdi feshederse, işçiye çalışmasının rayiç bedelini öde­mesi gerekir.

Müsâkâtın belli bir vakitle sınırlandırılması şart değildir. Çünkü önce de belirtildiği gibi bu, bağlayıcı bir akid değildir. Müsâkât akdi belli bir va­kitle sürelendirilir, ama bu süreç içinde ağaçlar meyve vermezlerse, işçi bir şey alma hakkına sahip olmaz.

Mudârebe Tanimi

“Mudârebe kelimesi, lügat anlamı itibârı ile, bir ki­şinin ticâret yapsın diye bir başkasına mal vermesi; kârı da araların­da şart koştukları oranda bölüşmeleri, zarar olduğu takdirde, bunun mal sahibi tarafından karşılamasından ibarettir.

Mudârebe kelimesi sefere çıkma anlamına gelen’darb’masdarından türemiştir. Çünkü ticâret, çoğunlukla sefere çıkmayı ge­rektirir.

“Yeryüzünde sefere çıktığınız zaman [23]âyet-i kerîme­sinde görüldüğü gibi “Darebtüm” fiili “sefere çıktığınız…” anlamın­da kullanılmıştır. Mudârebeye, karz masdarından türemiş olan “kiraz” ve “mukâraza” adları da verilir. Karz, kelimesi kesmek anlamına ge­lir. Mudârebenin bu adla adlandırılması şu sebepten ileri gelmekte­dir: Mal sahibi, sağlayacağı kârın bir bölümü karşılığında kendisiyle ticâret yapsın diye, malının bir bölümünü kesip işçiye vermektedir. İşçi de kendi çalışması sonucu sağladığı kârın bir bölümünü kesip mal sahibine vermektedir. Müfâale, kendi babında kullanılmış ol­maktadır.

Fıkıhçilara göre “mudârebe”, iki kişi arasında yapılan bir akid-dir. Bu akid, taraflardan birinin; kârın yarısı; üçte biri gibi belli bir oranı karşılığında ve özel şartlarla, ticâret yapmak üzere diğerine mal ver­mesini içerir. Açıkça görüldüğü gibi bu anlam, mudârebenin lügat anlamıyla 4a uyum içindedir. Yalnız bu anlam, mudârebe akdini şe-nate göre sahih veya fâsid kılan şartlarla mukayyettir.

Mudârebenin, müsâkât ve müzâraa ile münâsebeti olduğu açıkça bilinen bir husustur. Bilindiği gibi müzâraa ve müsâkât akidleri iki kişi arasında düzenlenir. Taraflardan birinden tarla veya bahçe, di­ğerinden de çalışma temin edilir. Her biri de elde edilen üründen kendi paylarını alırlar. Mudârebe akdi de böyledir. Bu akid, taraflardan bi­rinin mal vermesini, diğerinin de çalışmasını öngörür. Elde edilen ka­zancı da taraflar paylaşırlar. Fıkıhçılara göre de mudârebeye “kiraz” denilebilir. Sermâye sahibine “mukâriz”, sermâyeyi çalıştıran işçi­ye de “mukârez” denir. Akid mudârebe adıyla ele alınacak olursa; sermâyeyi çalıştırana “Âmil” (işçi) denir. Sermâye sahibine ise, mudârebe kökünden türetilmiş bir isim verilmez.

Mudârebenin Rükün, Şart Ve Hükümleri

Mudârebe ile ilgilî bir takım rükün, şart ve hükümler vardır ki, mezheblerin bu konudaki geniş açıklamaları aşağıda verilmiştir.

(25) Hanefîler dediler ki: Akdi yapanların amaçlarına bakılırsa, mudâ­rebe akdi, kâr ortaklığıdır. Çünkü mal sahibi sermâye veriyor, sermâyeyi alan işçi de emek sarfediyor ki; sermâye ile ticâret yaparak kârda sermâye sahibi­ne ortak olsun. Bu akidden amaç kâra ortak olmaktır. Bu nedenle mudâre-beyİ; sermâye bir taraftan, çalışmak diğer taraftan olmak üzere sağlanacak kâra ortak olmak için yapılan akid diye tanımlamışlardır.

Ama mudâribin (işçinin) bazı durumları vardır ki, bu durumlara göre mudârebenin hükümleri değişir. Bu nedenle mudârebe hükümlerinin birkaç türe ayrıldığını söylemişlerdir:

1- Mudârİb, sermâyeyi teslim alırken, ticârete başlamadan önce bu ser­mâyeye nisbetle emanetçi hükmündedir. Emanetçinin de, yanındaki malı ko­ruması ve sahibinin istemesi anında geri vermesi gerekir. Kaybetmesi halinde tazminat ödemesi gerekmez.

2- Mudârİb, kendisine teslim edilen sermâye ile ticâret yapmaya başla­dığı andan itibaren vekil hükmünde olur. Vekil ise, vekil edildiği işte mü­vekkilinin yerine geçer. Vekâletiyle ilgili kendisine ulaşan mâlî taahhütleri yerine getirmek için, sermâye sahibine başvurur. Emâneti geri vermek dışın­da, vekil kılındığı işlerde çalışmaya zorlanamaz. Sözgelimi adamın biri, bir başkasına; “bana emânet bırakılmış olan bu elbiseyi falana vermen için seni vekil tâyin ettim” dedikten sonra kaybolursa, vekili, elbiseyi sahibine ver­meye zorlayabilir. Vekâlet akdi bağlayıcı değildir. Vekil ve müvekkilden her biri, karşı tarafın olurunu almadan da vekâlet akdini bozabilirler.

3- Kazanç sağlanması durumunda mudârib, mal ortakhklanndaki or­tak gibi olur. Mal ortaklıklarında veya malın işletilmesinden sağlanan ka­zançta, ortaklardan her birinin belli bir hissesi olur. Ancak mudârebe, ortaklıklar arasında özel statüye sahip bir ortaklıktır. İleride anlatılacak olan ortaklıklardan biri değildir. Çünkü ileride anlatılacak olan ortaklıklarda, or­taklardan her birinin bir miktar sermâye koyması gerekmektedir.

4- Mudârebe akdinin fâsid olması durumunda mudârib, ücretli bir işçi gibi olur. Yani, ortaklıkta elde edilen kazancın tümü mal sahibine verilir. Eğer zarar edilmişse, zararın tümü de mal sahibine âit olur. Mudârib, ecr-i misil alır. Sermâye ile ister kâr etsin, ister zarar etsin, ecr-i misil alıp alama­yacağı konusunda ihtilâf vardır. Sahih görüşe göre, fâsid mudârebede çalı­şan işçi, kâr sağlamadığı takdirde ücret alamaz. Çünkü böyle bir durumda ücret alacak olursa, fâsid mudârebe sahih mudârebeden daha fazla revaç bul­muş olacaktır. Zîrâ sahih mudârebede kâr sağlamayan işçi (mudârib), kâr­dan pay alamamaktadır. Sahihte böyle olduğuna göre, fâsid mudârebede kâr sağlamadığı halde nasıl ücret alacaktır?

5- Mudârîb, akidleşme esnasında koşulan şartlardan birine muhalefet ederse, gasbedici olur. Gasbedici ise günahkârdır; gasbettiği şeyi geri verme­si gerekir. Tazminatını ödemekle yükümlüdür.

Üçüncü ve dördüncü maddelerin mudârebe hükümlerinden sayılması­na itiraz edilmiştir. Çünkü mudâribi ücretli işçi saymak, ancak mudârebe-nin fâsid olmasından sonra tahakkuk eder. Aynı şekilde gasbedici sayılması da ancak şartlara muhalefet etmesinden sonra tahakkuk eder. Muhalefet edin­ce akdi bozmuş olur. Gasbı, mudârebe hükümlerinden saymak doğru olur mu? Buna cevaben denebilir ki, üçüncü ve dördüncü madde, fâsid mudâre-benin hükümlerindendir. Ancak bu cevap, gasb meselesinde yararlı bir ce­vap olamaz. Zîrâ fâsid icarın hükmü, mudâribe ecr-i mislini vermektir. Gasbediciye ücret verilmez. Şu da var ki, bu sözümüz sahih mudârebenin hükümleriyle ilgilidir. Açıkça görüldüğü gibi mudârebe hükümlerinden olan bu iki madde, tolerans esasına dayandırılmıştır.

6- Kârın tamamının, sermâyeyi çalıştıran işçiye verileceği şart koşulur-sa, bu akid, bir karz (ödünç verme) akdi olur. Bu şart üzerine mudârib (iş­çi), mal sahibinden sermâye alır ve ticâret yaparsa, sermâyeden tek başına sorumlu olur. Kâr da zarar da kendisine âit olur. Sahibine ödemesi gerekir.

7- Kârın tamamının, sermâye sahibine âit olacağı şart koşulursa, bu akid “bidaa akdi” hükmünde olur. “Bidaa”, bir kişinin vekâlet ücreti vermeksi­zin, bir malı kendisi için satın almak üzere bir başkasını vekil tayin etmesi­dir. Vekilin satm alacağı her şey, müvekkilin malı olur. Taşıma masraflarım müvekkilin ödemesi gerekir. Vekil, yaptığı işe karşılık ücret alma hakkına sahip olmaz.

Mudârebenin hükmü işte bu yedi maddeden ibarettir:

Mudârebenin rüknüne gelince o da icâb ve kabuldür. İcâb ve kabul, kas-dedilen anlama delâlet eden lâfızlarla olur. Örneğin sermâye sahibinin, işçi­ye hitaben, “bu malı al ve bu malda mudârebe, yahut mukâraza veya muamele yap” demesi, ya da “bu malı, Allah’ın bize nasib edeceği kârın yarısı veya üçte biri bana âit olmak üzere mudârebe olarak al” demesi ve mudâribin (işçinin) de “aldım” veya “razı oldum” veyahut “kabul ettim” demesi gi­bi. “Bu malı, kârın yarısıyla veya yansı üzerine al” deyip de bu sözüne baş­ka bir şey eklemese, yapılan mudârebe, sahih bir mudârebe olur.

Mudârebenin sıhhat şartlarına gelince, onları şöylece sıralayabiliriz:

1- Mudâribe verilen sermâye, altın ve gümüşten sikkeli nakidler olmalı­dır. Hanefî müctehidleri bu hükümde görüş birliği etmişlerdir. Müftâbih gö­rüşe göre, tedavüldeki fülüsler de sermâye olarak verilirlerse, akid sahih olur. Tedavüldeki fülüslerden kasıt, tarife ve sağ kuruşlar gibi, altın ve gümüş dı­şında kendisiyle muamele yapılan paralardır. Altın ve gümüş dışında teda­vülde bulunan bakır ve tikelden yapılmış paralar da bu hükme tabidirler. Damgalı olmayan altın ve gümüşlerle mudârebe yapmanın caiz olup olma­dığı hususunda ihtilâf vardır. Damgalı paralar gibi revaçta olursa, külçe ile mudârebe yapmanın caiz olup olmadığı hususunda da ihtilâf edilmiştir. Ti­câret mallarıyla da mudârebe yapmak sahih olmaz. Adamın biri bir başka­sına bir miktar pamuk veya kumaşı yüz bin liraya verir ve kendisine “kârım aramızda paylaşmak üzere bu malı mudârebe olarak sat” derse, bu fâsid bir mudârebe olur. Satar da zarar ederse, mudârib bundan sorumlu olmaz. Hatta malını zararsız olarak sahibine teslim etmek üzere musâlaha yapsa bile, yine zarardan sorumlu olmaz. Çünkü bu sulh, mevki-i muameleye konulamaz. Zarar etmesi durumunda mudâribe ecr-i misil verilir mi, verilmez mi? Bu meselede ihtilâf edilmiştir ki, daha Önce bundan bahsetmiştik. Şöyle ki: Mu­dârib, satmış olduğu eşyanın parasında muamele yaparsa, akidleşme esna­sında ileri sürülen şarta göre muamele yapılır. Çünkü bu durumda yapılan iş, mudârebedir. Birinci durumda işçi, vekâlet gereğince emin biri olduğu için, zarardan ötürü tazminat ödemekle yükümlü olmaz. Sattığı malın para­sıyla ticâret yapınca, yaptığı iş mudârebe ve kendisi de mudârib olur ki, ar­tık mudârebe akdi esnasında kendisi lehine koşulan kâr payı şartına hak kazanır.

2- Verilecek sermâye, akdin düzenlenmesi anında taraflarca bilinir ol­malıdır ki, bilâhare anlaşmazlığa düşmesinler.

3- Verilecek sermâye, mal sahibinin yanında hazır ve belirli olmalıdır. Mudâribin yanında (zimmetinde) borç olarak bulunan malda mudârebe yap­mak sahih olmaz. Mal sahibi, borçlusuna: “Sendeki malımla mudârebe yap ve kârın yarısı da senin olsun” derse sahih olmaz. Bu durumda borçlu, ala­caklısının kendisindeki malıyla ticâret yaparsa, kâr da etse, zarar da etse, hem kâr ve hem de zarar kendisine âit olur. Borcu da olduğu gibi zimmetin­de kalır. Bir kavle göre borçlu, borçtan kurtulur. Kâr da, zarar da alacaklı­ya âit olur. Mudârib ise ecr-i misil alır. Borç, mudâribten başkasında olur da, alacaklısı mudâribe hitaben: “Benim falandan yüzbin lira alacağım var. Onu tahsil et ve tahsil ettiğin parayla da mudârebe yap” derse, mudârib de sermâye sahibinin dediği gibi yaparsa, mudârebe, mekruh olmakla birlikte sahih olur. Mudârib, yüzbin liranın bir kısmını tahsil edip o kadarıyla mu­dârebe yapsa, yine sahih olur. Ama mudâribe hitaben: “Falandaki alacağı­mı tahsil et ve o parayla mudârebe yap”, ya da “…sonra da o parayla mudârebe yap” derse, mudârib de paranın bir kısmını tahsil edip mudârebe yaparsa, yaptığı mudârebe sahih olmaz. Çünkü “ve” (bu örnekteki ‘ve’ ke­limesinin arapça karşılığı “Fa”dır) kelimesi ile “sonra” (bu örnekteki ‘sonra’ kelimesinin arapça karşılığı ‘sümme’dir) kelimesi, borcun tamamının tahsil edilmesinden sonra mudârebe işlemine tâbi kılınabileceğini ifâde etmektedir. Adamın biri, bir başkasının yanına bir malı emânet olarak bırakır ve “bununla mudârebe yap” derse, akid sahih olur. Aynı şekilde adamın biri bir başkasına, kendisine eşya satın alması için bir miktar para bırakır, sonra da “bu parayla mudârebe yap” derse, yapılan mudârebe akdi sahih olur.

4- Sermâye, mudâribe teslim edilmiş olmalıdır. Öyle ki mudârib, ken­disine teslim edilen sermâyede tek başına tasarrufta bulunabilmelidir. Ser­mâye sahibinin, mudârible beraber çahş(ıp ticâret yap)ması şart koşulursa, mudârebe akdi fâsid olur. Bu durumda akid sığasını söyleyen kişi mal sahi­bi de olsa, başka birisi de olsa hüküm değişmez. Mal sahibi küçük olur da; akdi velîsi yapar ve küçüğün de mudârib ile birlikte çahş(ıp ticâret yap)ma-sını şart koşarsa, mudârib ecr-i mislini kısıtlılık altında bulunan sermâye sa­hibinin malından alır. Bir kişi, sermâyesi kendi malından karşılanmak üzere, bir şahısla mudârebe akdi yapmak için üçüncü bir şahsı vekil tâyin eder; ve­kil de kârın bir bölümünü alma karşılığında mudârible birlikte çalışmayı şart koşarsa, mudârebe akdi yine fâsid olur. Çünkü vekil, vekil kılındığı işle de müvekkilinin yerine geçer. Bilindiği gibi mal sahibinin, mudârible birlikte çalışmayı şart koşması sahih olmaz. Aynı şekilde vekili de böyle bir şartı ile­ri süremez.

5- Mudâribİn kâr payı, yarı veya üçte bir gibi, oran olarak belli olmalı­dır. Kâr payı sayı olarak belirlenirse, meselâ: “Sana yirmi bin lira kâr verme karşılığında bu malla mudârebe yap” denilirse, yapılan mudârebe akdi fâ­sid olur. Ya da oran olarak belirtilen kâr payına belli sayıda bir şeyler ekle­nirse, meselâ: “Kârın yarısı ve ayrıca on bin lira senin olmak üzere, bu malla mudârebe yap” denilirse, yapılan mudârebe akdi yine fâsid olur. Aynı şe­kilde kârın yansından on bin lira veya beş bin lira (daha fazla veya daha çok) eksik olarak bir kâr payı verilmesi şart koşulursa, mudârebe akdi fâsid olur. Ama özel bir yarı veya özel bir üçte bir kâr payı tâyin edilmeksizin kâ­rın yansının veya üçte birinin verilmesi şart koşulursa, yapılan mudârebe akdi sahih olur.

6- Mudârib için verilmesi şart koşulan pay, sermâyeden değil de kârdan olmalıdır. Sözgelimi, “ana malın yansı veya üçte biri veya yirmi bin lirası senin olmak üzere bu malla mudârebe yap” denilirse, mudârebe akdi fâsîd olur. Aynı şekilde, “kârın bir bölümüyle birlikte ana malın yarısı senin olmak üzere bu malla mudârebe yap” denilmesi halinde de yapılan mudârebe akdi sahih olmaz.

Kârın yarısına ek olarak mudâribe aylık ücret verilmesi şart koşulursa, şart bâtıl olur. Ama akid sahihtir. Bu şartla mudârebe yapacak olursa, sâ­dece kârdaki payını hak eder. Ama ekmesi için tarlasını veya oturması için evini verme şartıyla, mudârebe yapması için bir kişi malını mudâribe verir­se, yapılan mudârebe akdi bu şart nedeniyle fâsid olur.

Mâlikîler dediler ki: Şer’î ıstılaha göre mudârebe veya kiraz, teda­vülde geçecek şekilde damgalanmış özel altın ve gümüş paralarla ticâret yap­ması için, mal sahibinden doğan bîr vekâlet verme akdidir. Mal sahibinin, kendisiyle ticâret yapılmasını dilediği meblağı, mudâribe peşin olarak ver­mesi şarttır. ,

Tanımda geçen “vekâlet verme” sözü, bütün vekâlet verişleri kapsar. “Özel altın ve gümüş paralarla ticâret yapması için kaydım koymakla; ti­câret eşyâsıyla, hayvan veya tahılla ticâret yapmak için verilen vekâletler, kapsam dışına çıkarılmış oldu. Çünkü bu durumlarda yapılan akid, fâsid bir kiraz akdi olmaktadır. Mal sahibi bir kişi, işçiye, “fiyatı on bin lira olan bu pamuğu al ve kârının şu kadarı senin olmak üzere sat” der, işçi de satar­sa, kendisi için şart koşulan kâr payım alma hakkına sahip olamaz. Zîrâ ya­pılan mudârebe akdi fâsİddir. Ancak ilk olarak, eğer böyle bir satıştan ötürü ücret veriliyorsa ecr-i misil alır. İkinci olarak, bu gibi mudârebelerde çalışan işçinin (mudâribin) alacağı kâr payına denk bir kâr alır. Kendisine verilmesi şart koşulan kâr payından az da olsa çok da olsa, buna kırâz-ı misil denir. Bu meselede adet esas alınır. Eğer kâr sağlamamışsa, kâr alamaz.

Aynı şekilde mal sahibi bir kişi, işçiye: “Bu pamuğu al, götür sat ve parasıyla mudârebe yap. Kârın şu kadarı da senin olsun” derse, bu da birin­cinin hükmüne tâbi olur. Bazıları satışın zahmetli olması ve özel durum ge­rektirmesi halinde bu mudârebe akdinin fâsid olacağım, ama satışın kolay olması halinde mudârebe akdinin sahih olacağını söylemişlerdir. Mûtemed olan görüşe göre, bunu mutlak surette yasaklamak gerekir. Ticâret eşyaları mal sahibiyle mudâribten başka birinin yanındaysa ve bu üçüncü şahıs, anı­lan malların satışını üstlenmişse, sonra da mal sahibi kişi mudâribe, “satışı­nı falanın üstlenmiş olduğu mallarımı git ondan teslim al ve kârın şu kadarı senin olması koşuluyla mudârebe yap” derse, yapılan mudârebe akdi câİz olur.

Bütün bu durumlar, akdin yapılmakta olduğu belde halkının sadece ti­câret eşyâsıyla muamele yapma âdetine sahip olmamaları halinde söz konu­su olurlar. Ama belde halkı bu âdete sahib iseler ve yanlannda damgalı paralar yoksa, ticâret eşyasını mudârebe sermâyesi olarak vermeleri sahih olur. “Damgalanmış” sözünden kasıt, hâkimin mührüyle damgalanmış paralar­dır. Bu kaydı koymakla da, damgasız altın ve gümüş parçalarıyla ticâret yap­mak üzere düzenlenen vekâlet akidleri kapsam dışına çıkarılmış olmaktadır.

Bu da iki şekli kapsamına alır:

a- Mudârebe akdi, damgalanmış olsun olmasın, altın ve gümüşlerle hiç muamele edilmeyen bir beldede olur.

b- Mudârebe akdi, hem damgalanmış, hem de damgalanmamış altın ve gümüşlerle muamele edilen bir beldede olur. Her iki şekilde de mudârebe sermâyesinin damgasız altın ve gümüşten olması caiz değildir. Mudârebe akdi yapılır ve mudârib de kendisine sermâye olarak verilen damgasız altın veya gümüşle ticâret yaparsa, işine devam eder. Kendisine sâdece kırâz-i misil ve­rilir. Tabiî altın ve gümüş parçalarını para olarak kullanırsa… Ama bu dam­gasız parçaları satar, bunların parasıyla ticâret yaparsa, kırâz-ı mislin üzerine ek olarak ecr-i misil de alır. Tabiî bu gibi satışlardan ötürü ücret alınıyor­sa… Bilindiği gibi kırâz-ı misil, akidleşme esnasında belirlenen kâr payı bir tarafa, işçinin mudârebe olarak çalıştığı maldan aldığına eşit miktarda ala­cağı kâr payıdır. Tabiî kâr etmemesi durumunda bir pay alamaz.

Mudârebe akdi sadece altın ve gümüş parçaları ile muamele edilen, dam­galı paraların bilinmediği bir beldede yapılırsa sahih olur. îşçi (mudârib) de ancak akidleşme esnasında şart koşulan kâr payını alır. Bakır ve nikelden yapılma kuruşlar ve fülüsler de altm ve gümüş parçalan gibidirler. Bunlar mudârebe sermâyesi yapılır ve bunlar üzerine mudârebe akdi düzenlenirse, yapılan akid, fâsid bir kiraz akdi olur. Mudâribin, kendisine teslim edilen bu sermâyeyi geri vermesi gerekir. Eğer bu sermâyeyle mudârebe yapmaya devam ederse, bu mesele önceki meselenin hükmüne tâbi olur. Yani bu ma­lı, damgalı altm ve gümüş paralar karşılığında satar, elde ettiği paralarla mu­dârebe yaparsa, kırâz-ı misil ve de satış için ecr-i misil alır. Ama kendisine teslim edilen malı, damgalı altm ve gümüş paralar karşılığında satmayıp başka mallarla değiş-tokuş yaparak mudârebe yaparsa, yalnızca kirâz-ı misil alır.

“Mal sahibinin, kendisiyle ticâret yapılmasını dilediği meblağı, mudâ-ribe peşin olarak vermesi şarttır” kaydını koymakla da, bu nitelikte olma­yanlar kapsam dışına çıkarılmış oldular. Bu da üç şeyi kapsar.

1- Borç: Mal sahibinin mudâribte alacağı bulunur da ona, “sendeki alacağımla mudârebe yap, kârın üçte biri veya yarısı senin olsun” derse, ya­pılan mudârebe akdi fâsid olur. İşçi, bu borcuyla ticâret yaparsa, kâr da za­rar da kendisine âit olur. Borç da, olduğu gibi işçinin zimmetinde kalmakta devam eder. Ödemesi gerekir.

Alacaklı kişi, mudâribi (işçiyi), başkasındaki alacağını tahsil edip de kâ­rının bir bölümü karşılığında o malla ticâret yapması üzerine vekil tâyin ederse, bu da fâsid bir mudârebe olur. İşçi, bu alacağı tahsil edip de onunla ticârete devam ederse, eğer âdete göre tahsil ücreti veriliyorsa, borcu tahsil etmek-den ötürü ecr-i misil alır. Ayrıca yaptığı ticâretten kâr sağlamışsa, kırâz-ı misil de alır. Yani âdet gereğince böyle bir ticâret için alınacak ücret kadar kârdan pay alır. Bu miktar, akidleşme esnasında kendisine verilmesi karar aydan az da olsa, fazla da olsa, hüküm aynıdır. Nitekim bu husu­sa daha önce de değinilmişti. Borçlu, borcunu hazır eder ve sahibi teslim aldıktan sonra onunla mudârebe muamelesi yaparsa, sahih olur. Hazır edip de sahibi teslim almadan onunla mudârebe muamelesi yaparsa yine sahih olur Ancak bu durumda borçlunun, borcunu hazır ettiğine ve zimmetten kurtulduğuna dâir iki erkeği veya bir erkek ile iki kadım tanık tutması şart­tır Bu durumda borcun, mudârebe için sermâye kılınması sahih olur.

2- Rehin: İşçinin eli altında rehine olarak bulunan damgalı paralar, onun mal sahibi nezdindeki alacağı karşilığındadır. Rehine sahibi olan kişi, rehinci (işçi) ye, “kârın yarısı karşılığında bu rehineyle mudârebe yap” der­se sahih olmaz. Meğer ki rehinciye olan borcunu kapatsın. Örneğin zama-nımızdaki mülk sahipleri, rehin olarak kiracılardan, icar bedeline karşılık bir miktar nakdî teminat almaktadırlar. Bu gibi durumlarda teminatı öde­yen kişi, “kârın yansı senin, yarısı da benim olmak üzere bu teminatla mu­dârebe yap” derse caiz olmaz. Teminat eğer ticâret eşyası veya bir hayvan ise, onunla da mudârebe yapılamayacağı açıkça bilinmektedir. Zîrâ bu gibi şeyler, bilindiği gibi mudârebe sermâyesi yapılamazlar. Aynı şekilde rehine, bir yed-i eminde bulunursa, sahibinin yed-i emine: “Bu rehineyle mudârebe yap. Kârın bir bölümü senin, kalanı da benim olsun” derse, yine caiz ol­maz. Caiz olması için, bu sözü söylemeden önce, rehin sebebi olan borcu kapatması gerekir.

3- Emânet: İşçinin yanında bir mal, emânet olarak bulunur da, mal sahibi işçiye: “Kârın yarısı veya üçte biri senin olmak üzere bu malla ticâret yap” derse hüküm ne olacaktır? Emanetçi, emâneti hazır edip getirir, sahibi de teslim alırsa, bundan sonra kendisiyle mudârebe yapması için işçiye ver­mesi sahih olur. Emanetçi, emâneti hazır edip getirir de sahibi teslim alma­dan mudârebe için işçiye verirse, yine sahih olur. Emâneti hazır edip getirdiğine dâir başkalarını tanık tutmasına gerek yoktur. Emânet mal, yanına bırakıl­dığı kişiden başka birinin eli altında bulunuyorsa, o mal üzerine mudârebe akdi yapmak yine sahih olmaz. Meselâ bir kişi, başkasının yanına bîr mik­tar parayı emânet olarak bırakır; yanına bırakılan kişi de muhafaza edeme­mekten korktuğu için emânet parayı üçüncü bir şahsın yanına bırakırsa, bu paranın mudârebe için sermâye yapılması sahih olmaz. Yanına emânet ola­rak bırakılan kişi, sahibinden izin alarak bu parayla ticâret yaparsa, kâr da zarar da para sahibinin olur. İşçi de ecr-i misil alır. Bu hüküm açısından re­hin de emânet gibidir. Ama emanetçi, sahibinden izin almaksızın emânet pa­rayla ticâret yaparsa, kâr da zarar da emanetçi (işçi) ye âit olur.

Mudârebe tanımının bu şekilde açıklanmasından; mudârebe akdinin sıh­hati için bazı şartlar elde edilir ki, bunlar on tanedir:

1- Sermâye, işçiye akidleşme esnasında verilmelidir. Sermâyenin bilâ­hare verilmesi durumunda akid fâsid olur.

2- Akidleşme esnasında sermâyenin cins ve miktarı belli olmalıdır. Orneğin iki milyon gibi belirsiz bir meblağ üzerine mudârebe akdi yapmak sa­hih olmaz.

3- İşçi, sermâyenin zayiinden sorumlu tutulmamalıdır. Sermâye sahibi, elinde olmayan sebeplerle sermâyenin kaybolması durumunda işçinin taz­minat ödemesini şart koşarsa, yapılan mudârebe akdi fâsid olur. İşçi bu şartla ticâret yaparsa, kazançtan kırâz-ı misi alır. Kendisinin ihmâli olmaksızın ser­mâyenin kaybolması durumunda tazminat Ödemekle yükümlü olmaz. Bu şart bâtıl olduğu için geçerli değildir. İşçi sermâye sahibinin isteği olmaksızın kendi rızasıyla tazminat ödemeyi kabullenirse, bir görüşe göre mudârebe akdi sa­hih olur, diğer bir görüşe göre ise sahih olmaz. Sermâye sahibi, işçiye ser­mâyeyi teslim etmesi ve kendisinin kasdı sonucu sermâyenin telef olması halinde tazminatı ödemek için işçiden bir kefil isterse, akid sahih olur. Ama işçinin veya başkasının kasdıyla sermâyenin telef olması durumunda tazmi­natı ödemek için bir kefil isterse, mudârebe akdi fâsid olur. Şart da bağlayı­cı olmaz.

4- Damgalı olsun olmasın, sermâye, akdin yapıldığı belde halkının ken­disiyle muamele ettiği bir mal olmalıdır.

5- Kârdan işçiye verilecek pay, yarı veya üçte bir şeklinde oran olarak belirlenmelidir. Kâr payı hiç açıklanmaz, meselâ işçiye, “bu malla ticâret yap, kazançtan bir pay veya bir bolüm senin olsun” denilirse ve işçi de bu belir­sizlikle birlikte çalışmaya devam ederse kırâz-ı misil alır. İnsanların bu mua­meleye ilişkin bir âdetleri varsa, o âdete göre hareket edilir. Öyle ki âdet, işçiye kârın yarısının verilmesini öngörüyorsa yine âdete göre kâr payını alır.

Ama işçiye: “Çalış, kârı müşterek olarak paylaşırız” denilirse, bu du­rumda kâr payı belirlenmiş olur. Örfe göre bu her ikisi de kârda biribirleri-ne eşit olacaklar demektir. îşçi, kârın yansını alır.

6- Taraflardan biri kendi kâr oranına ek belirli bir şey alarak, ayrıcalık­lı olmamalıdır. Sözgelimi taraflardan birine, yarı veya üçte bir gibi belirli kâr payına ek olarak beş bin veya on bin lira şeklinde ek bir ödeme yapılma­sı sahih olmaz. Ayrıca işçi, kendi kâr payına ek olarak, ticâret uğruna yaptı­ğı zaruri masrafları ve sefer esnasında yaptığı kaçınılmaz masrafları alma hakkına sahiptir.

7- Kârda belirlenen pay, yarı veya üçte bir gibi oran olarak belirtilmeli­dir. Sayıyla takdir edilmesi, meselâ “kârın yirmibeş bin lirası” şeklinde be­lirtilmesi sahih olmaz. Kârın bilinen bir duruma dayanılarak belirlenmesi, meselâ “falan kişinin aldığı kâr kadar kâr alırsın” elemek de sahih olmaz. Kârın tümünün işçiye veya sermâye sahibine verilmesini şart koşmak sahih olur mu, olmaz mı? Olur. Ancak böylesi bir akid, mudârebe tanımına gir­mez. Bilindiği gibi mudârebe, kârın bir bölümü karşılığında işçinin, mal sa­hibinin sermayesiyle ticâret yapması üzerine düzenlenen bir akiddir.

8- Sermâyeyi çalıştırma işi, işçiye özgü kılınmalıdır. Sermâye sahibinin veya bir başkasının işçiyle birlikte çalışmasını şart koşmak sahih olmaz. Böyle bir şart koşulursa akid fâsid olur.

9- Çalışmasında işçiye kısıtlama konulmamalıdır. Sözgelimi kendisine “Sâdece yazın, ya da pamuk veya buğday biçimi mevsiminde veya buna benzer iş zamanlarında çalışacaksın” denilirse, mudârebe akdi fâsid olur. İşçi, ecr-i misil alır. Kâr da, zarar da sermâye sahibine ait olur.

10- İşçiye, yapacağı mudârebe için bir süre verilmemelidir. Sözgelimi işçiye, bu malla bir yıllığına ticâret yap veya iki ay sonra ticârete başla deni­lirse, yapılan mudârebe fâsid olur. İşçi de bu muamelede ecr-i misil değil, kırâz-ı misil alır. Çünkü bu muamele, dokuzuncu maddedeki muameleden daha hafiftir. O muamelede, bundakinin tersine, işçiye kısıtlama getirilmek­tedir. Çünkü kendisi için belirlenen müddette gerektiği gibi iş, onun önündedir.

Mudârebenin hükmif caiz olmaktır.

Rükünleri ise sermâye, emek, kazanç, mal sahibi, işçi ve icâb ile kabuldür.

Bilindiği gibi mudârebe, bir vekâlet verme akdidir. Bu akdin düzenlen­mesi için lâfız gereklidir. Meselâ: “Kârın şu kadarı senin olmak üzere bu malla mudârebe yaparak çalış” denir ve işçi de: “Kabul ettim” derse, mu­dârebe akdi yapılmış olur. Zîra, vekâlet verme akdinin düzenlenmesi için lâfzın söylenmesi gereklidir. Konuşmaksızın karşılıklı olarak teatide bulunmak yeterli değildir. Meselâ mal sahibi malı, işçiye teslim eder, o da aynı şekilde teslim alıp ticârete başlarsa, mudârebe akdi tamamlanmış olmaz. Bazıları mudâre­benin, işçiye icar etme akdi olduğunu, bu akdin düzenlenmesi için lâfzın ge­rekli olmadığını söylemişlerdir. Maksada işaret eden bir karinenin mevcûd olması halinde, satışta olduğu gibi icar akdinde de karşılıklı teati, yeterli olur.

Hanbelîler dediler ki: Mudârebe; mal sahibinin, malının belli bir bölümünü, kârın belli bir oranı karşılığında ticâret yapmak üzere bir kişiye vermesinden ibarettir. Sermâye olarak verilen bu malın damgalı nakid ol­ması gereklidir. Kişinin, başkasının yanına emânet olarak bıraktığı bir mal için, emanetçiye: “Sende emânet olarak duran bu malımla mudârebe yap” demesi de, mudârebe maksadıyla ona sermâye vermesi gibi olur. Hanbelîle-re göre emânet malla da mudârebe yapılabilir.

Mudârebenin hükmü, duruma göre değişir. Öncelikle mudârebe, vekâ­let ve emânettir. Çünkü malı çalıştıran işçi (mudârib), mal sahibinin izniyle tasarruf yapmaktadır. Sermâye de, eli altındaki bir emânettir. İşçi kâr ettiği takdirde, kâra ortak oldukları için mudârebe akdi, bir ortaklık olur. Mudâ­rebe akdi fâsid olunca da, bir icar muamelesi olur. Çünkü bu durumda işçi, ecr-i misil alır. İşçi, mal sahibinin emirlerine muhalefet ederse, mudârebe akdi gasb olur. Dolayısıyla işçinin, elindeki sermâyeyi ve kârı mal sahibine vermesi gerekir. Çalışmasına karşılık olarak bir ücret de alamaz. Zîrâ gas-beden kişiye uygulanacak hüküm budur.

Mudârebenin rüknü icâb ve kabuldür. Bu akid, mudârebe veya kiraz veyahut muamele anlamını taşıyan herhangi bir kelimeyle yapılabilir. Asıl amaç, anlamdır. O da mudârebe anlamını veren herhangi bir kelimenin kul­lanılmasıyla elde edilir. Karşılıklı teati de, mudârebe akdinin tamamlanması için yeterli olur. îşçi, “kabul ettim” demeksizin sermâyeyi sahibinden tes­lim alıp ticârete başlarsa, yapılan mudârebe akdi sahih olur. Vekâlet verme­de şart olduğu gibi, mudârebede akdin tamamlanması için kelimenin telâffuzu şart değildir.

Mudârebenin sıhhat şartlarını şöylece sıralayabiliriz:

1- İşçinin kâr payı, yan veya üçte bir gibi oran olarak belirlenmelidir. Zîrâ işçi, akidleşme esnasında şart koşulmadan kârdan pay alma hakkına sahip olamaz. Akidleşme esnasında işçinin kâr payı hiç açıklanmaz ve ken­disine: “Bu malı mudârebe olarak al” denir, ya da kâr payı belirsiz bir şe­kilde açıklanırsa, meselâ kendisine, “bu malı (mudârebe olarak) al. Kârının bir bölümü veya bir payı senin olsun” denirse, yapılan akid fâsid olur. Bu takdirde işçi, ticârete başlarsa, kâr ve zarar mal sahibine âit olur. İşçi de ça­lışmasının rayiç bedelini alır. Kârın tümünün kendisine âit olmasını sermâye sahibi şart koşarsa, bu, mudârebe olmaz. Ücretsiz olarak çalışmak üzere ve­kil tâyin etmek olur. Bu takdirde kârın hepsi mal sahibinin olur. İşçiye bir şey yoktur. Çünkü bu durumda işçi, gönüllü bir vekildir. Mal sahibi, sermâ­yenin telef olması durumunda işçinin tazmin etmesini şart koşarsa, bu şart geçersiz olur. Çünkü bu akid, sermâyenin emânet olmasını öngörür. İşçi if­rat veya tefritte bulunmaksızın sermâye telef olursa, tazminat ödemekle yü­kümlü olmaz. Aksi takdirde ödemekle yükümlü olur. Kârın tümünün işçiye âit olması şart koşulursa, bu bir karz (ödünç verme) olur. Mal sahibi, kâr­dan pay almaz; zarara da katlanmaz. Telef olma durumunda, mal sahibi iş­çinin sorumlu olmayacağım şart koşmuş olsa bile, işçi telef olan sermâyeyi tazmin etmekle yükümlü olur. Mal sahibinin koştuğu şart geçersizdir. Çün­kü karz akdi, malı ödünç alanın maldan sorumlu tutulmasını öngörür. Ser­mâyenin bir kısmını veya tümünü yitirdiği takdirde ödemesi gerekir.

2- Sermâye belli olmalıdır. İçinde sayılmamış olan bir kaç cüneyh bulu­nan bir kese, mudârebe sermâyesi olarak ortaya konursa, akid sahih olmaz. Çünkü sayısı bilinmediği için, kâr konusunda taraflar arasında anlaşmazlı­ğa neden olur.

3- Sermâye, akidleşme esnasında hazır bulunmalıdır. Gaipteki veya zim­metteki bir mal ile mudârebe akdi yapmak sahih olmaz. Bir kişinin başka­sında bulunan vâdesi gelmemiş alacağı üzerine mudârebe akdi yapması sahih olmaz. Ama bir kişi bir başkasına hitaben, “falandaki alacağımı tahsil et veya sendeki alacağımı kendinden tahsil et ve o malımla mudârebe olarak ticâret yap” derse, sahih olur. Aynı şekilde, “falandaki emânetimi teslim al veya sendeki emânetimi kendinden tahsil et ve o malımla mudârebe ola­rak ticâret yap” derse sahih olur. Çünkü bu durumda, alacağını veya emâ­netini tahsil etmesi için işçiyi vekil tâyin etmiştir. Mudârebe akdini de o malı tahsil etme şartına bağlamıştır. Mudârebe akdinin şarta bağlanması ise sa­hihtir.

4- Sermâye, hükümdarın damgasıyla damgalanmış altın veya gümüş ola­rak verilmelidir. Damgasız altın ve gümüş parçalarının mudârebe sermâyesi olması sahih değildir. Altın ve gümüş dışındaki madenlerden yapılma fülüs-Ierin de sermâye olarak verilmeleri sahih değildir. Bu fülüsler revaçta olsa­lar da, olmasalar da hüküm aynıdır. Ticâret malının da mudârebe sermâyesi olarak verilmesi sahih değildir. Adamın biri, bir başkasına: “Değeri yüzbin lira olan bu kumaşı veya koyunu veya buğdayı al da, kârının belli bir payı senin olmak üzere mudârebe olarak sat” derse sahih olmaz. Çünkü bazan öyle olur ki, piyasa yükselir; işçi (mudârib) çalışmadan, durduğu yerde kâr eder ve bu kârdan da pay alır ki, bu durumda mal sahibi gadre uğramış olur. Aynı şekilde mal sahibinin, işçiye: “Bu malı mudârebe olarak sat, değerin­den arta kalan kârın yarısı senin olsun” derse, yine akid sahih olur. Çünkü malın değeri yükselebilir ve kârın tümünü altta bırakabilir. Bu durumda iş­çi, kârdan pay alamaz. Bütün bunlar, taraflar arasında anlaşmazlığa yol açar­lar. Ama işçiye: “Bu pamuğu al ve sat, parasıyla mudârebe yap” demesi sahih olur. Çünkü bu durumda onu, malını satmak üzere vekil tâyin etmiş, malın parasını alınca da mudârebe yapmasını istemiş, mudârebe akdini, parayı teslim alma şartına bağlamıştır. Dolayısıyla bu emânete benzemektedir. Mudâre­benin şarta bağlanması ise caizdir. Ama satılmasından Önce: “Bu malın pa­rası sermâye olmak üzere seninle mudârebe yaptım” derse, mudârebe akdi sahih olmaz. Çünkü satıştan önce o malın parası mevcûd değildir. Fülen o (mevcûd olmayan) parayla mudârebe akdi yapmak sahih olmaz.

5- Taraflardan her birinin kâr payı, yarı veya üçte bir gibi belli oranlar şeklinde takdir edilmelidir. Taraflardan biri için on bin veya yirmi bin lira gibi belli sayı ve miktarda kâr payı tahsis edilirse, mudârebe akdi fâsid olur. “Kazancın, ikisi arasında paylaşılmasını” şart koşarlarsa, akid sahih olur ve her biri kârın yarısını alır.

Mudârebe akdinin fâsid olması durumunda, kârın tamamı mal sahibi­nin olur. Zarar edildiği takdirde zararın da tümüne katlanır. Kâr da etse, zarar da etse işçi, ecr-i misil alır.

Bu arada bazı şartlar daha vardır ki bunlar mudârebe akdini fâsid kıl­mazlar. Ama bâtıl oldukları için uygulama mevkiine konulmazlar:

1- Mal sahibi, işçinin zarar ettiği takdirde zarara katlanma oranının, kâr­dan alacağı orandan yüksek olmasını şart koşarsa,

2- îşçinin, mudârebe amacıyla satın alacağı maldan yararlanmayı şart koşarsa,

3- Aralarındaki mudârebe ortaklığının, taraflardan hiç birinin feshede-meyeceği şekilde belli bir süre devam etmesini şart koşarsa,

4- Belli eşyalardan başka eşyaları satın almaması, ya da falan şahıstan başkasından mal satın almamasını şart koşma gibi, işçinin tasarruflarına kı­sıtlama koyarsa, bu şartlar fâsid olup geçersizdirler. Uygulama mevkiine ko­nulmazlar. Ama bunlar nedeniyle akid de fâsid olmaz. Olduğu gibi kalmakta devam eder. Mudârebenin belli bir süreyle sınırlandırılması sahih olur. Me­selâ: “Bu paralan al ve bir yıl süreyle bunlarla mudârebe olarak ticâret yap. Bir yıl geçince artık alıp satma” demek sahihtir.

Şâfiîler dediler ki: Mudârebe veya kiraz, bir kişinin bir başkasına, taraflardan her birine özel şartlarla kârın bir bölümü verilmek üzere ticâret yapmak için mal vermesini öngören bir akiddir.

Bundan da anlaşılıyor ki mudârebe, altı rükün üzerine kuruludur:

1- Sermâye veren mal sahibi.

2- O sermâye ile ticâret yapan işçi.

3- Akid. Ki o da sığadır. Bununla da İcâb ve kabul kastedilmektedir.

4- Sermâye.

5- Ticâret işi.

6- Kâr.

Bu rükünler tahakkuk etmeden mudârebe akdi gerçekleşmez. Sîga dı­şındaki rükünler, tanımda açıkça belirtilmiştir. Sîga ise “akiddîr” sözünde dolaylı olarak söylenmiş olmaktadır. Çünkü akidler için sîga zorunludur. Rü­künden maksat, akdin tahakkuku için, kendisinden söz edilmesine gerek du­yulan şeydir. Şu halde: “Kâr ve çalışma (ticâret yapma), akidden sonra meydana gelmektedir. Böyle olduklarına göre akid için nasıl rükün olurlar ki akdin tahakkuku için bunlardan söz etmek gerekli olsun?” diye bir itiraz­da bulunmak doğru olmayacaktır. Çünkü maksat, akdin varlığının, bu iki rükünden söz edilmesine dayandırılmasıdır. Akidleşme esnasında bunlardan söz edilmezse, mudârebe akdi fâsid olur. Ki bu da kâr ve çalışmanın akid­leşme dışında oluşlarının, akdin sahih olarak gerçekleşmesinden sonra ol­masına ters düşmemektedir. Bey’in (satışın) rükünleri bahsinde de görülmüş olduğu gibi, rükün, aslî olan ve olmayan olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır.

Aslî, şeyin (akdin) mâhiyetine dâhil olan rükündür. Ki bu da icâb ve kabuldür.

Aslî olmayan, şeyin (akdin) varlığı kendisine dayalı olan rükündür. Bi­rinciye bakan bir kişi diyecektir ki; mudârebe akdinin rüknü, yalnızca icâb ve kabuldür. İkinciye bakan bir kişi ise mudârebenin rükünlerini, Şâfiîlerin saydığı gibi altı tane olarak sayacaktır. Bu görüş, bütün akidlere kıyâsen uy­gulanabilir. Hatırda tutulmalıdır.

Mudârebenin sıhhat şartlarına gelince; bu şartlar, yukarıda sayılan rü­künlerden her biriyle ilgilidir. İşçi ve sermâye sahibiyle ilgili şartlar şunlar­dır: Diğer akidlerde olduğu gibi her ikisi de tasarruf ehliyetine sahip olmalıdırlar. Çocuğun, delinin, zorlanan kişinin ve malı olmadığı halde boş yere fuzûli olarak akid yapan kişinin, yapmış olduğu mudârebe akdi sahih değildir. Gözleri görmeyen kişinin mudârebe akdi yapması sahih olur. An­cak malı teslim almada qnun yerine başkasını vekil kılmak gerekir. İşçinin-se, çalışma ve tasarrufta bağımsız olması şarttır. Sermâye sahibi, kendisiyle birlikte başkasının da çalışmasını şart koşarsa, akid fâsid olur. Ancak ser­mâye sahibi, kendi çocuğunun işçiyle birlikte çalışmasını şart koşarsa, bu, istisna olarak caiz olur. Ama bunun için de üç şart gereklidir:

1- Bu çocuk gerek görerek, gerek anlatılarak işçi tarafından tanınmış olmalıdır.

2- Sermâyenin bir kısmının, çocuğun eli altında bulunması şart koşul-mamalıdır.

3- Çocuğu vâsıta ederek işçiyi kısıtlama altına almamalıdır. Meselâ ço­cukla birlikte olmadan çalışmamasını şart koşmamalıdır.

Bu şartlardan biri ihlâl edilirse, akid fâsid olur. Mal sahibi, işçinin ken­disine başvurmadan tasarrufta bulunmamasını veya falan şahsın kontrolün­de olmadan tasarrufta bulunmamasını şart koşarsa, yine akid fâsid olur. Çünkü bütün bunlar, işçinin elini bağlayan şartlardır. Böyle olunca danşçi, ifrat veya tefritte bulunma hâlinde, ileri sürecek bir mazeret bulabilir. Oysa farzedilen onun emin olmasıdır. Artık onu bazı kayıtlar altına almak mal açısından zararlı olur. Taraflar arasında anlaşmazlıklara yol açar.

Çalışmaya, yani ticâret yapmaya gelince, bununla ilgili şartlar da şun­lardır:

1- Yapılacak çalışma, satmak ve satın almak gibi ticarî bir çalışma ol­malıdır. Sınaî çalışma üzerine mudârebe yapmak sahih olmaz. Örneğin pa­muk satın alıp dokuması, sonra da dokunmuş olarak bu pamukları satması gibi şartlarla bir dokumacıyla mudârebe yapmak; veya buğday satın alıp öğüt­mesi, unu ekmek yapıp satması için ekmekçiyle mudârebe yapmak sahih ol­maz. Çünkü bu tür işler sınırlıdır. Bu işleri yapan işçiyi icar etmek sahih olur. Şu halde bu işler için mudârebe yapmaya gerek yoktur. İşçiyi icar etmek sa­hih olur. kârı mümkün olmayan yerlerde mudârebe akdi yapmak, zaruret dolayısıyla mubah olmuştur. Şöyle ki: işçinin yapacağı ticâret meçhuldür. Olabilir ki mal sahibi, ticâret yapmaktan âciz kalır. Bu nedenle de bu tür bir muamele yapması mubah kılınmıştır. Bu meçhul çalışma karşılığında, mik­tarı meçhul bir kâr almak üzere, başkasını kendine iş ortağı edinmektedir. İşçinin yapacağı çalışma, belirli ölçüler altına alınırsa, bunu yapması sahih olmaz. Aksine, belirli ölçüler altına alınmış olan bu çalışmayı yapma karşı­lığında belli miktarda bir ücret vererek işçiyi icar edebilir.

Ticâret yapması için işçiyle akidleşir de işçi, kendiliğinden buğday satın alıp öğütür, unundan ekmek yapar, ekmekleri satarsa, bu, akdi fâsid kıl­maz. Ama onun ücreti, işçi üzerine olufî. Telef olması hâlinde işçi tazminatı­nı öder. Zîrâ mudârebede işçinin görevi, ticâret ve ticâretin gereklerini yapmaktır. Eğer kumaş gibi ölçülen mallarla ticâret yapmaktaysa, kumaş toplarım açıp katlaması, metreyle ölçmesi kendisinin görevidir. Gerekince bu işleri yapar. Eğer buğday ve şeker gibi ölçeklenen ve tartılan mallarla ti­câret yapmaktaysa; ölçeklemesi, tartması ve bunlara benzer ticâretin gerek­lerini yapması icâb eder. Ama ekmek yapmakta veya dokumacılık yapmaktaysa, bu işler ticarî olmayıp sınaî oldukları için, kendisinin görev alanına girmezler.

2- Çalışmayla ilgili şartların ikincisi, işçinin çalışmada serbest olması­dır. Sermâye sahibinin onu tazyik altına alması sahih olmaz. Tazyik altına almanın üç şekli vardır:

a- Belirli malları satın almasını şart koşar. Meselâ işçiye, “Yalnızca hind kumaşından yapılma elbiseler satın alacaksın.” derse, mudârebe akdi fâsid olur. Ama belirli bazı eşyaları satın almamasını şart kpşarsa, şartı geçerli olur.

b- Nâdir bulunan şeyleri satın almasını şart koşar. Meselâ; işçiye yaz mevsimindeyken kış meyveleri satın almasını veya alaca renkli yarış atların­dan başkasını satın almamasını şart koşarsa, akid fâsid olur. Ama bu malla­rın çokça bulunduğu bir yerde böyle bir şart koşulursa, akid sahih olur. O zaman nâdirlik sebebi söz konusu olmaz.

c- Belli bir şahısla muamele yapmasını şart koşar. Meselâ, falandan sa­tın al veya ondan başkasından satın alma derse, mudârebe akdi fâsid olur. Ama falandan satın alma veya falana satma diyebilir. Belli bir dükkândan satın almasını şart koşarsa, akid fâsid olur. Ama belli bir çarşıdan satın al­masını şart koşabilir.

Sermâye sahibinin, yapılacak ticâretin cins veya türünü açıklamasının, mudârebe akdine bîr zararı dokunmaz. Meselâ işçiye, hind buğdayı satın al der de, bu buğday o bölgede nâdir bulunur şeylerden değilse, mudârebe ak­di sahih olur.

3-Yapılacak çalışma, belli bir vakitle sınırlandırılmış olmamalıdır. “Se­ninle bir yıllığına mudârebe yaptım” derse, akid fâsid olur. “Seninle bir yıl­lığına mudârebe yaptım. Ondan sonra satma veya satın alma” diyerek tasarrufunu menetse de, “Seninle bir yıllığına mudârebe yaptım” dedikten sonra susup hiç bir açıklama yapmasa da, her halükârda akid fâsid olur. Çün­kü sürelendirme kazanmaya zıttır. Ama “Seninle mudârebe yaptım. Bir yıl sonra bir şey satın alma” derse, akid sahih olur. Çünkü mudârebeyi süre-lendirmiş değildir. Bir yıl sonra sâdece satın almaktan onu menetmiştir ki bu da onu, satın aldığını satmaktan menetmediği ve kendisini kazançtan yok­sun kılacak şekilde kısıtlayacak bîr süreyle kayıtlamadığı takdirde, aktie za­rar vermez. Önce de belirtildiği gibi konulan süre geniş olursa, yine akid sahih olur. Ama normal olarak kâr amacıyla bir şey satın almaya ve satmaya yet­meyecek kadar dar olursa, hiç mi hiç sahih olmaz.

Kârla ilgili şartlara gelince bunları şöylece sıralayabiliriz:

1- Mudârebeden elde edilecek kâr, sâdece akdi yapanlara özgü olmalı­dır. Akdi yapanlardan başka şahıslara kâr payı verilmesi sahih olmaz. An­cak akdi yapan iki tarafın köleleri için kâr payı ayrılabilir. O takdirde köleler için şart koşulan kâr payı, efendilerinin kâr payına eklenir.

2- Mudârebeden elde edilecek kârdan tarafların alacakları pay, yarı ve­ya üçte bir şeklinde oran olarak belirlenip açıklanmalıdır. Sermâye sahibi, işçiye: “Kârın bir payı veya bir kısmı senin olmak üzere seninle mudârebe yaptım” derse, akid fâsid olur. Ama: “Kâr aramızda olmak üzere seninle mudârebe yaptım” derse, akid sahih olur. Kârı da yarı yarıya paylaşırlar. Bazıları bu şekilde yapılan akdin sahih olmayacağını söylemişlerse de müte-med olan birinci görüştüV. İşçinin kâr payının açıklanması gereklidir. Mese­lâ sermâye sahibi, işçiye: “Seninle mudârebe yaptım. Kârın yarısı benimdir.” derse, esah olan görüşe göre akid fâsid olur. Çünkü işçinin kâr payını açık­lamamıştır. Bununla sermâye sahibi muhtemelen şöyle bir amaç gütmüş ola­bilir: Kârın yarısı kendisinin olacak. Diğer yarısında da dilediği gibi tasarrufta bulunacak. İşçiye de bir şey verilmeyecek. Ama “Seninle mudârebe yaptım. Kârın yarısı senin olsun” diyerek işçinin kâr payım açıklarsa, mûtemed gö­rüşe göre akid sahih olur. Çünkü kârın geri kalan yarısı, kuşkusuz mal sahi­bine âit olacaktır. Bazıları, mal sahibinin de kâr payının açıklanması gerekir, demişlerdir.

3- Kâr, akdi yapanlara özgü olmalıdır. Başkalarının kendileriyle birlik­te kâra ortak olmaları sahih olmaz. Ancak ikisinden birisinin kölesi, kendi­leriyle birlikte kâra ortak olabilir. Köleye, efendisininkine eklenmek üzere kâr payı verilmesi şart koşulabilir.

Kârın tamamının işçiye âit olması şart koşulursa, bir kavle göre mudâ­rebe akdi fâsid olur. Bir kavle göre fâsid olmaz. Kârın tamamının mal sahi­bine verilmesi şart koşulursa, bir kavle göre akid fâsid olur. Kâr ve zarar, mal sahibine âit olur. İşçi de ecr-i misil alır. Tıpkı diğer fâsid mudârebe^şe-killerinde olduğu gibi. Bir kavle göre bu, ücretsiz iş yaptırmak üzere vekâlet verme olur ki esah olan da budur. Çünkü işçinin kendisi, bedava çalışmaya razı olmuştur. Taraflardan birine kârdan on bin, yirmi bin lira gibi belli bir miktar ayırdıktan sonra, kalanını aralarında paylaşmayı şart koşmak sahih olmaz. Çünkü bazan, tek taraf için özel olarak ayrılması şart koşulandan fazla bir kâr sağlanmayabilir. Bu durumda diğer taraf kârdan yoksun kalır. Yine bunun gibi taraflardan biri için kârdan özel bir tür ayırmayı şart koş­mak da sahih olmaz.

Sîgaya gelince bu, icâb ve kabuldür. Bunlar da, mal sahibinin: “Senin­le mudârebe yaptım.” veya “…muamele yaptım” demesi, işçinin de “kabul ettim” veya razı oldum” demesiyle gerçekleşirler. îcâb, “seninle mudârebe veya muamele yaptım” demesinde olduğu gibi geçmiş zaman kipiyle olursa, kabulün de lâfzen olması zorunlu olur. Kabulün bu durumda, işçinin hiç bir açıklama yapmaksızın sermâyeyi alıp çalışmaya başlaması şeklinde olması sahih olmaz. Ama icâb emir kipiyle olursa, meselâ mal sahibi: “Bu yüzbin lirayı al. Ticâret yap. Kâr da aramızda yarı yarıya olsun” derse, bir kavle göre bu durumda da diğer akidlerde olduğu gibi kabulün lafzen olması ge­reklidir. Bir kavle göre bu durumda işçinin, sermâyeyi alıp ticârete başlama­sı, hiç bir şey söylemese ve açıklamada bulunmasa bile, kabul açısından yeterli olur; akid de sahih olur. Mal sahibinin: “Bu sermâyeyi al. Sat ve satın al. Kâr da aramızda yarı yarıya olsun” demesi de böyledir. Sîganın sahih olma­sı için, sîgada kârdan sözetmek şarttır. Önce de belirtildiği gibi kârdan söz edilmezse ve oranı belirtilmezse, akid fâsid olur.

Sermâyeye gelince, onun için de bazı şartlar gereklidir:

1- Sermâye, kendileriyle muamele edilebilmesi için hükümdarın müh-rüyle damgalanmış altın veya gümüş paralar olmalıdır. Külçe ile, yatağın­dan çıkarılıp henüz toprağından ayıklanmamış olan altın ve gümüş kırıntılarıyla, kendileriyle muamele edilebilmesi için hükümdarın mührüyle damgalanmamış olan bilezik ve halhal gibi zînet olarak kullanılan altın ve gümüş parçalan ile mudârebe yapılamaz. Bir kadın, ticâret yapması için, kârın bir bölümü karşılığında zînet altınlarını ve gümüşlerini bir adama verirse, yapılan mudârebe akdi sahih olmaz. Bakır, pamuk, kumaş gibi ticâret mal­lan da mudârebe sermâyesi olarak verilemez.

Altın ve gümüşten başka mâdenlerden yapılma fülüsler de ticâret malı sayıldıkları için, onlarla mudârebe yapmak sahih olmaz. Çünkü onlar, ticâ­ret malı olan bakır ve bronzdan yapılmışlardır. Bazılarıysa fülüslerin (altın ve gümüş) para gibi tedavülde olduklarını, ticâret malı değil de para sayıl­dıklarını, dolayısıyla kendileriyle mudârebe yapmanın sahih olacağını söy­lemişlerdir.

2- Sermâye cins ve miktar olarak belli olmalıdır. Örneğin yüzbin Türk lirası, on bin Suudî riyali, beş bin Amerikan doları gibi, taraflar arasında anlaşmazlığa yol açacağı gerekçesiyle,cins ve miktarı bilinmeyen sermâye ile mudârebe yapmak sahih olmaz.

3- Sermâye, muayyen olmalıdır. “Birbirine eşit miktarda para içeren bu iki keseden biriyle seninle mudârebe yaptım” demek sahih olmaz. Böyle di­yen bir kişi, akidleşme meclisindeyken keselerden birini belirlemezse, mudâ­rebe akdi fâsid olur. Mal sahibi, zimmetimdeki on bin lirayla seninle mudârebe yaptım der, sonra da akid meclisinde onu açıklarsa sahih olur. Çünkü akid meclisinde olan, akdin kendisinde olmuş gibidir. Ama işçinin veya başka bir yabancının zimmetinde alacağı varsa, o alacak üzerine mudârebe yapması sahih olmaz. Menfaat üzerine de mudârebe yapmak sahih olmaz. Meselâ bir evin sahibi, bir kişiye: “Bu evi teslim al. Boşaldıkça kiraya ver. Rayiç kira bedelinden artan paranın yansı da senin olsun” derse, yapılan akid sahih olmaz.

[1] Bakara: 282

[2] Buhârî, Selem, 1, 2, 7; Müslim, Musâkât, 128

[3] Bİnt-İ Mehad: Bîr yasma varan devedir

[4] Buhârî, Büyü, 19; Müslim, Büyü, ıo, 43

[5] Müddessir: 38

[6] Nesâî, Büyü, 98

[7] Bakara: 283

[8] Buhârî, İstikraz, 1; Büyü, 14, 22; Müslim, Musâkât, 124, 126

[9] Bakara: 283

[10] Buharî, Rehn, 4; Ebu Dâvud, Büyü, 76; Tirmizî, Büyü, 31

[11] Ba­kara: 245

[12] Fecn5

[13] Nisa: 9-10

[14] Nisa: 6

[15] Nİsâ: 5

[16] Bakara: 280

[17] Buhârf, Havaiât, ı-2; İstikraz,12; Ebû Dâvud, Büyü, 10

[18] Vâkıa:65

[19] Buhârî, Edeb, 27, Hars, 1; MOslim, Mûsâkât, 7, 10-12

[20] Vakıa: 58-59

[21] Buhârî, Hars, 8-9; Müslim, MÖs&km, 1-3

[22]

[23] Nisa: 101

Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı – Abdurrahman Ceziri – 6. Bölüm

Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı | İnterGez